破产法及其意义----兼谈对中国破产法的认识

破产法及其意义－－－－兼谈对中国破产法的认识竞争乃是普遍的永恒，劣汰则是其必然的结果。

然对劣汰者采取彻底否定或有条件的挽救，至少在人类社会是一个重要的价值取向问题。

支付不能（有人称之为事实上的破产），是市场竞争的必然结果，是竞争规则的负面反映和永恒的伴侣。

对不能清偿者，采取何种态度，历来是被重视的间题。

无论是国家的管理者还是立法者，都会根据当时的历史条件，在对各种利益的冲突进行权衡的基础上，做出慎重的选择．而这种选择在质或量上的合理与否，会对社会经济产生积极或消极的影响．应该说，这种选择经历了一个相当的过程．在这个过程中，人们几经权衡，几经选择，终于找到了一种既能积极解脱陷于困境的企业，又能兼顾债权人利益的方式，这就是破产制度．一、破产法的理念和价值应该肯定的说，破产法是债法的特别法．在现代社会中，信用己经成为交易中不可或的工具，而债权的平等性又使信用制度有滥用的危险，即任何债务人均有可能以其信用而利用超过其自身财产的他人财产，如果债务人经营管理不善，便不能以其财产清偿全部债务．在此情况下，传统民法对债权人的救济手段就暴露出其明显的不足，即当债务人的财产不足于清偿全部债务时，首先寻求清偿的债权人可能会得到全额履行，而之后的债权人可能会完全不能得到清偿．而且，当债务人资力不良时，也极有可能对债权人进行有选择的清偿．但是，债权的平等性又不能阻止此类情形的发生，故人们一直在寻求在此情形下对债权人的公平救济．也正是基于这种理念，导致了破产法的产生．破产法的制度价值在于：（一）公平保护债权人利益公平是破产法的第一理念，这种理念体现在以下两个方面：1、所有债权在破产程序开始时，视为到期按照民法的一般理论，债权尚未到期，债务人不负履行的义务，债权人无权请求．如果这一规则运用到破产法上，就会使债权未到期的债权人不能参加分配而等其债权到期，债务人已无任何财产可以清偿．这样，对许多债权人极为不公．2、所有债权按顺序和比例接受分配这首先表现为破产法按照实体法或破产法的规定将所有债权区分顺序而为清偿．原则上，对在实体＿L具有同一性质的债权人平等对待，而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平历年的．其次，当破产财产对同一顺序的债权人不足清偿时，按比例清偿．（二）弥补传统民事救济手段的不足按照传统的民事救济手段，各债权人为个别诉讼，对于取得执行名义的债权可对债务人的财产为强制执行．这样会出现一种极不平等的现象：当债务人的财产不足以清偿全部债务时，先为诉讼而取得判决的债权人可能会得到全额清偿，而诉讼在后或没有诉讼的债权人可能会分文不得．另外一个客观效果是，一月债务人的经济状况不佳，各债权人就会纷纷诉讼，以获得先为执行．（三）给予债务人以重新开始的机会传统破产以以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义，破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿，但债务人在破产后并不能获得免除债务的优惠．这样，就使得债务人没有申请破产的积极性和原动力，其结果是即使出现了破产原因，债务人仍不申请破产，而使得财产继续减少，而最终对债务人不利．现代破产法既体现了对债权人的保护，也体现了对债务人的保护，其最大的特点是对于符合法定条件的诚实的债务人进行免责，以使其摆脱债务，东山再起。

（四）及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行现代交易是一个相互联系的锁链，各交易主体均是这条锁链上的一环一个主体破产，往往会影响其他主体，而引起连环破产．所以，对于不能清偿到期债务的债务人及时宣告破产，以防止其与更多的主体发生交易，切断其债务的膨胀，有利于保护经济秩序良性运行。

二、现行破产法及其存在的问题现行破产法自1986年颁布施行，适用于全民所有制企业（破产法第二条）。

具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商企业等，适用民事诉讼法企业法人破产还债程序。

因而可以看出，我国破产法的适用范围排除了非法人企业和自然人。

两部法律、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见（1991、35号）、国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知及随后的关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知、最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知，称成了我国现行破产法律法规、政策的基础。

值得注意的是，最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定已于2002年7月18日出台，自2002年9月1口起施行。

但不得不遗憾的指出，我国破产法制定时期，正值中国经济体制改革刚刚开始。

由于当时人们对破产及破产法的认识上的不足，以及中国国有企业及其职工多年来在中国经济和政治中的特殊地位，使这部针对国有企业的破产法面临不幸的命运：其在艰难中诞生，在困难中生存，在被搁置中“破产”。

在今天，破产法的“破产”己成为不争的事实。

破产法陷入困境，既有破产法本身的原因，也有外部环境的原因。

由于破产法制定时理论上准备不足、非私法目标的迫求（受制于政治或其他因素，暂时的追求一种政治目标和满足一种政治需要）、及舆论宣传上的偏离（对破产法的积极意义过分夸大，而对其消极后果宣传不够，当破产法的实施导致企业消失工人失业时，人们开始怀疑破产法，甚至怪罪破产法，破产法承受了不该由其承担的过多负荷），我国破产法存在制度上的先天不足和缺陷：（一）缺乏完整的程序由于我国没有破产法的实践，而破产法的规定过于原则，甚至在许多规定土语言模糊，难以判断。

（二）缺乏对债权人利益的保护机制1986年破产法的适用对象为国有企业，这种适用对象就决定了我国破产法的立法宗旨不以保护债权人利益为重，而是仅仅为促进经济体制的改革。

对债权人利益的忽视表现在：１、缺乏对破产财产的保护制度我国破产法规定自案件受理到破产宣告而成立清算组这段时问内，财产仍由债务人掌握而没有临时管理人制度，容易使债务人恶意转移财产。

2、在破产原因的规定上，也不以保护债权人为要破产法规定债务人不能清偿到期债务，如果不是因为“经营管理不善”并“造成严重亏损”的，债权人不能申请、法院也不能宣告其破产。

破产法只是为淘汰经营管理不善的企业而实现社会控制而定13、缺乏监督人制度由于债权人会议不是破产法上的长设机关，故各国破产法均规定有代表债权人利益的监督人机关，代表债权人监督破产程序的进行。

我国破产法没有这种监督机关。

（三）制度上的扭曲１、外国法上有和解制度与重整制度，而我国破产法将整顿作为和解的具体手段，但从整个制度上看，它不具备任何重整的特征，因而说没有重整程序。

2、破产债务人欲与债权人和解，必先让债权人假意申请破产。

3、任何国家的破产法上均有一个破产管理人制度，而我国破产法成立清算组。

清算组从各政府部门抽调人员组成，它有法定职责，但没有报酬领取权和因未尽到责任而对债权人赔偿的义务；清算组的每个组成人员并不代表自己，而是代表白己所在部门，即使在工作中因自己的行为给债权人造成损失，也只能由其所在单位负责。

因此，这个清算组实际上就成了一个清理债务人财产的行政部门，而不是一个私法上的组织。

柏拉图说过：如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义！从中国的特殊国情讲，我国没有公法与私法划分的传统，没有公法主体与私法主体的严格界限。

虽然《民法通则》规定了国有企业与其他民事主体平等的法律地位，但在实际许多问题上却是凌驾于其他主体之上的特殊主体，甚至连其管理人员均有相应的行政级别。

当时，破产法适用对象指向这种特殊主体，就难以不陷入困难的境地。

三、佐证：对一个破产案例的分析下面，根据笔者所掌握的一个较为典型的案例，我将进一步论证和分析破产法存在的问题。

某地经贸委就其所属6家特困企业决定破产解困向市委、市政府的总体汇报中称：（一）六家企业的基本现状：1、六家企业的生产均已长期停滞，无资金、无产品、无市场，丧失了重新恢复和启动生产经营的基本条件。

2、在职职工长期停发工资，65％以上职工进入再就业中心，目前面临中心人员如何安置的紧迫问题。

3、年拖欠职工养老、失业等各项社保金愈累愈多。

4、职工医疗保障无法解决。

5、严重资不抵债，对外不能清偿到期债务，对内无力偿还拖欠职工工资、集资款、风险保证金等职工债务，其已成为解决职工安置的一种障碍。

6。

六家企业中价值最高的资产如土地使用权、房产等均被抵押给金融机构，只有通过企业破产的有关政策，才有可能解除利用。

（二）六家企业的资产、负债和人员情况１、六家企业的总资产与总负债（略）2、六家企业总资产中可以变现的资产（略）3、六家企业的人员情况（略）4、六家企业的总负债中需优先偿还的债务1）社保金1051万元2）欠职工工资、集资款等996万元（三）解决问题的办法：破产解困总负债中需优先偿还的债务１、社保金1051万元2、拖欠职工工资、集资款等996万元理由是1、六家企业靠自身力量难以解决众多职工安置问题。

2、实施破产可以充分利用国家、省、市有关法律法规和政策，将企业有限的资产用于职工安置。

3、可以一次性从根本上解决困绕企业的职工出路问题。

从这个材料可以很明显的看到，当地政府在安置企业职工、维护社会稳定这一政治目标的压力下，根本无暇顾及债权人利益这一基本点，更漠视了破产法的存在！破产法及高法关于审理企业破产案件若干问题的规定明确规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。

（规定第56条），债务人所欠职工集资款同上（规定第58条）。

第六十七条：企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。

把破产财产中价值最大的土地使用权资产拿来安置职工的做法是违反破产法的。

事实上，国务院两个通知中“企业破产时，企业依法取得的土地使用权转让所得首先用于破产企业职工安置”的规定，仅仅适用于国务院确定的“优化资本结构”的111个试点城市的国有企业（河南有安阳、平顶山、开封）。

且不说国务院规定本身是否有突破破产法规定之嫌，当地政府任意援引此项只对个别城市的政策的做法是非常错误的。

而且国务院两个通知也一再强调：破产企业职工社会救济金山当地民政部门按照规定发放；破产企业职工离退休费、医疗费由当地从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付；破产企业职工安置费用来源不足的，按照企业隶属关系，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府负担。

国务院补充通知说：非试点城市和地区以及试点城市的非国有企业擅自使用试点城市有关破产法规政策的，要依法予以纠正，由政府有关部门采取善后措施。

当地政府的上述方案是以损害债权人的利益为前提的，在“依法治国，建设社会主义法治国家”的今天，这一做法是令人痛心的，但也恰恰反映出破产法所面临的窘境：１、目前统一的破产法已被行政法规或地方法规所替代国务院所属各部门颁布了许多关于破产的法规，各地方儿乎均有自己的破产法规，而这些法规一般均变通了破产法，实际上也替代了破产法。