第一章商法概述

第一章商法概述
目次
第一节商法的概念和特征
第二节商法的历史演进
第三节商法的基本原则
第四节商法的体系和内容
第五节商法的价值和地位
第一节商法的概念和特征
一、商的概念
〖台湾〗张国键《商事法论》：
1. 第一种商，也为‚固有商‛，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。

（流通领域）
2. 第二种商，也称‚辅助商‛，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（商事中介，如代理等）
3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（金融和生产领域）
4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。

（服务业）
在法学上，所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

二、商法的概念与分类
商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

（一）形式意义上的商法与实质意义上的商法
（二）广义商法与狭义商法
（三）古代商法、近代商法、现代商法
（四）大陆法系商法与英美法系商法
三、商法的特征
（一）兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

（二）技术性。

商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

（三）营利性。

商法调整行为具有营利性。

（四）国际性。

所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。

商事关系的特点：
1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。

2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。

3.商事关系仅发生于持续的营业之中。

第二节商法的历史演进
一、商法的起源—欧洲中世纪的商法
商法最早起源于大陆法系国家。

商人习惯法的特点：
1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。

这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。

2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。

3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。

带有一定的国际性。

二、近代商法的形成
（一）法国
1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法国商法典》。

这部法典的意义在于：
第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。

第二，它开创了民商分立的立法先例。

第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

（二）德国
1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。

1897年，《德国商法典》（新商法）。

德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。

不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。

因此开创了德国商法法系。

（三）日本
1890年旧商法典，请德国人赫尔曼〃洛斯莱尔（Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。

1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。

（四）英国和美国
英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。

英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。

到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。

美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。

1952年《美国统一商法典》。

（五）中国
中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。

清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。

民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。

从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。

三、现代商法的发展
（一）动态化。

（二）技术化。

（三）融合化。

（四）国际化。

第三节商法的基本原则
一、效益至上，兼顾公平原则
（一）公平原则
‚公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。

舍却公平，民商法将不成其为民商法。

‛（徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》）
（二）效益原则
在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。

民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。

（三）效益至上，兼顾公平
当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？
商法和民法的价值取向有所不同。

民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。

商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上：第一，经济原因----市场经济；第二，法律原因----商法规范的技术性。

二、安全至上，兼顾效率原则
（一）效率与效益
短期消灭时效主义、交易定型化规则
（二）安全原则
维护交易安全原则（政府干预主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等）
（三）安全至上
三、诚实信用原则
民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的。

民法中固然存在诚实信用原则，但是，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。

（徐学鹿：《商法中之诚实信用原则研究》，载《法学评论》2002年第3期）
第四节商法的体系和渊源
一、商法的体系
（一）在地域上看，存在差异性。

两大法系不同，同一法系各国也不一致。

大陆法系商法称为‚commercial law‛
英美法系则称为‚business law‛，‚Uniform Commercial Code‛
（二）在时间上看，具有发展性。

现代商法较之传统商法有很大的发展，其体系具有开放性的特点。

（三）在趋势上看，具有趋同性。

由于世界经济的一体化进程的不断推进，大陆法系商法和英美法系商法的体系也正在趋
于融合，差异越来越小。

二、商法的渊源
我国商法的渊源主要包括：法律；行政法规和地方性法规；国际条约和国际惯例；立法与司法解释；商事自治规则等。

英美法的商事判例和商法学说
第五节商法的价值与地位
讨论：
商法的地位？
商法与民法、经济法的关系？。