【实务】论房地产企业破产管理人对购房合同解除权的行使与限制

【实务】论房地产企业破产管理人对购房合同解除权的行使与限制公众号：破产重整那些事作者：某小编2018-07-18 04:08论房地产企业破产管理人对购房合同解除权的行使与限制序言近年来，全国法院受理与审结破产案件数逐年上升，尤其在2015年12月，中央经济工作会议提出：“要依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理。

”[1]2016年，全国法院共受理企业破产案件5665件，同比上升53.8%；审结企业破产案件3602件，同比上升60.6%。

[2]2017年，全国法院共受理破产案件9542件，同比上升68.4%；审结6257件，同比上升73.7%。

[3]而在破产案件中，房地产开发企业[4]破产案件由于涉案标的金额巨大以及债权债务关系复杂等等原因，尤为难以处理。

较之于实体经济的不景气，房地产市场依然处于最好的黄金时代，然而表面上看似繁荣却遮掩不了危机的暗流涌动，在政策调控、市场竞争和自身投融资决策失误等诸多因素综合影响下，众多中小房企资金链断裂最终纷纷走向破产，甚至一些全国知名大型房企[5]也无奈进入破产清算或重整。

我国《企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第十八条规定“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”，即管理人对待履行合同有选择履行权，而在房地产企业破产案件中，案涉房屋[6]产权怎么界定？购房合同[7]能否解除？购房者[8]权益如何保护？纵观国内各家学者观点与法院判例亦莫衷一是，盖因相关法制尚存真空，故本文拟在研习现有法条、探究名家学说和结合司法实践的基础上，通过分析房屋是否建成、房屋是否交付、房款是否支付、预告登记与否等情形，试论管理人对购房合同解除权的行使与限制。

总论在分情形讨论之前，有必要对相关概念进行界定与厘清。

一、关于房屋产权登记与预告登记我国《民法总则》与《物权法》均有规定：“物权的种类和内容，由法律规定。

”据此，“物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。

”[9]同时，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”鉴于物权法定原则，本文秉承如下观点，即以购房者是否完成房屋产权登记为标准，[10]除法律另有规定外，[11]已登记的房屋为购房者所有，而无论其是否占有，未登记的房屋为房产商所有，而无论其是否交付。

[12]至于购房者取回权，可能基于物权，也可能基于债权，[13]后文亦将对此进行探讨。

预告登记可分为两种，即所有权预告登记和抵押权预告登记，因本文主要涉及房屋买卖合同，故仅讨论前者。

所有权预告登记又称产权预告登记，其目的是为了保障将来实现物权，其作用是可以阻却未经预告登记的权利人同意而对该不动产的私自处分。

[14]这里涉及两个效力问题，一是物权变动效力，二是破产保护效力。

关于物权变动效力，《物权法》明文规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，显然此处的登记并未囊括预告登记。

而实践中，根据全国各地法院生效判例亦可知倾向性意见为：“产权预告登记不同于正式产权登记，不产生物权变动的效力。

”[15]由此，预告登记并不产生物权变动效力，而仅具有对抗物权变动的效力。

关于破产保护效力，有学者认为，“预告登记具有破产保护效力，预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人”，[16]也有学者认为，预告登记“将因买卖合同的解除而归于无效。

”[17]《物权法》规定了预告登记失效条件[18]，一是因债权消灭，二是因时效经过。

而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》[19]（以下简称“《物权法解释一》”）中规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。

”显然，《物权法解释一》中规定的“被解除”，应当根据《合同法》中相关规定[20]来理解，但在破产案件中，在购房者并无过错的情形下，管理人通过《破产法》赋予的解除权就轻易解除待履行合同，若就此认为应属于《合同法》中第九十四条“法律规定的其他情形”实属不妥。

本文认为，预告登记具有破产保护效力。

其原因在于：预告登记之目的在于期待将来的物权取得，预告登记之性质为担保债权履行的手段，若赋予管理人任意解除合同的权利，则有违立法者原本为保护购房者权益而设计预告登记制度之初衷，故根据公平原则，预告登记应具有对抗管理人解除权的效力和对抗优先受偿的效力。

由此，破产保护效力应包括三方面内容：一是管理人不可随意解除购房合同，此时购房者享有取回权，在全款支付完毕后可请求管理人协助办理产权登记手续；二是如果双方协商一致、约定解除合同的条件成就或因不可抗力致使不能实现合同目的，则管理人或购房者均可解除合同，合同解除后购房者可享有请求已支付购房款优先返还的权利[21]；三是如果在履行期限届满之前购房者明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、购房者迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行或购房者违约致使不能实现合同目的，管理人可解除合同，购房者由于过错则仅享有普通债权请求权。

综上，基于预告登记的请求权并无物权变动效力，但具有对抗物权变动的效力和破产保护效力。

二、关于待履行合同与管理人选择履行权在破产法领域内，待履行合同指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。

对此国内学者争议不大，比较一致的观点为：待履行合同包括双方均未履行的合同、双方均为部分履行的合同以及一方部分履行且另一方未履行的合同。

针对待履行合同，管理人有选择履行权，即选择继续履行合同或者解除合同的权利。

由此排除了一方已履行完毕的合同的情形，即只要房产商或者购房者一方已履行完毕，管理人对该合同均没有解除权。

那么，如何理解已履行完毕？有学者认为，“对破产法上的双方均未履行完毕，不能理解为对合同的所有条款全部履行完毕，只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕，能够实现双方签订合同的实质性目的，即为履行完毕。

”[22]但这里存在一个问题，合同的主要义务[23]包括哪些内容？对于一般买卖合同，合同的主要义务、次要义务和随附义务区分尚且相对比较容易，[24]根据是否履行完毕合同主要义务来判断是否应排除在待履行合同之外并无偏差。

然而，对于房屋买卖合同，房产商的主要义务除了建成并交付房屋，是否还包括办理房屋登记呢？学界通说是认为办理房屋登记属于房产商主要义务。

[25]但实践中，相对于动产买卖合同下交付标的物即转移所有权，绝大多数购房合同，从房屋交付到产权登记即转移所有权，尚需相当长一段时间。

假使认为房屋已交付但产权并未登记的购房合同属于待履行合同，而此时房产商进入破产，管理人若根据债务人财产价值最大化原则轻易解除合同，则有违背《破产法》之公平原则。

因此，管理人解除权应受合理限制。

“当解除的后果为法律所禁止时，管理人是无权决定解除合同的。

”[26]另外，对于房屋买卖合同，购房者的主要义务除了支付房款，是否还包括受领房屋？[27]通常购房者未受领房屋并不会使房产商因此而受到损害，亦不会因此而导致解除合同不能达成合同目的，只要其支付了全部价款，就应视为购房者的合同主要义务已履行完毕。

此外，关于所有权保留合同是否属于待履行合同，这里也有必要进行厘清。

虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》[28]（以下简称“《司法解释二》”）第三十四条的规定可知双方均未履行完毕的标的物所有权保留买卖合同属于待履行合同，[29]但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[30]第三十四条规定：“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持”，[31]故双方均未履行完毕的房屋所有权保留买卖合同不属于待履行合同。

三、关于破产财产与债务人财产《破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

”同时，《破产法》第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产”。

比较上述概念，可知两者并不严格相同，除了两者适用时点有差异外，[32]破产财产在数量上也并不等同于最初破产申请受理时的债务人财产。

我国破产法对于债务人财产构成范围的规定是采取的膨胀主义模式[33]。

“破产程序中的各项实体性权利，包括撤销权、取回权、抵消权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及有关债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。

”[34]对此，笔者认为，不应机械地理解膨胀主义概念所指就是字面意义上的增加，应当理解为财产除了增加还有减少，即处在不停的动态变动中。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》[35]（以下简称“《审理若干规定》”）第七十一条第四至六项曾规定依照法律规定存在优先权的财产、特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物和尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产均不属于破产财产。

关于《审理若干规定》的效力，有学者观点是，该规定仍有效，即已向购房者交付的房产不属于破产财产。

[36]笔者认为，首先，该规定是为适用《企业破产法（试行）》，[37]而该旧法已为新法明令废止；[38]其次，在《审理若干规定》之后颁布施行的《司法解释二》第二条关于不应认定为债务人财产范围的规定里并未再现相关条款，[39]且第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。

”这里仍然存在一个问题可以探讨，即《审理若干规定》第七十一条第四至六项是否与《司法解释二》第二条相抵触，[40]笔者认为，根据《司法解释二》第一条和第二条的联系，可以认为第二条业已罗列所有不属于债务人的财产，但《审理若干规定》第七十一条所列财产显然并不符合《司法解释二》第二条第四项规定的兜底条款即“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，毕竟司法解释并非法律或行政法规。

此外，参考《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》[41]（以下简称“《适用若干规定》”）中第十六条“本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，人民法院审理尚未审结的企业破产案件不再适用”的含义，[42]与《破产法》及相关司法解释相抵触的规定不再适用，不相抵触的规定也仅适用于《破产法》施行时尚未审结的案件，并不能当然适用于《破产法》施行后新受理的案件。