民法复习以及上课要点

• （二）财产关系——物权关系与债权关系 • （三）人身关系——人格权关系与身份权关系 • 1、人格关系——自然人基于彼此人格或者人格要素 而形成的相互关系——人格是自然人主体性要素的 总称——人之所以为人的要素或者条件——物质要 素（生命、身体、健康）和精神要素（姓名、肖像 、名誉、荣誉、隐私）。 • 2、身份关系——自然人基于彼此身份而形成的相互 关系——身份是自然人在群体中所处的据之适用特 别规范的地位——原指自然人的权利能力依附于家 庭、氏族、等级的状态或者人格地位，即人格依附 关系中的地位，包括古罗马“家子”的人格依附于
• 《刑法》第一百三十三条 违反 交通运输管理法规，因而发生重 大事故，致人重伤、死亡或者使 公私财产遭受重大损失的，处三 年以下有期徒刑或者拘役;交通 运输肇事后逃逸或者有其他特别 恶劣情节的，处三年以上七年以 下有期徒刑;因逃逸致人死亡的 ，处七年以上有期徒刑。
第一编 民法总论
•Hale Waihona Puke 第一章民法概述• 我的意见是，应该适用宪法，如果宪法 是法律，而且是国家最高的法律，那么 ，为了一个国家法制的统一，就必须适 用宪法。法律应当确定一个基本标准， 这个标准是由宪法来确定的，如果宪法 规定的标准可以被其他法律、法规任意 侵犯和剥夺，那么宪法还有什么最高法 律标准可言呢？法院在判案时，必然要 涉及到法律法规的适用问题，但法律法 规本身五花八门，要确定哪个法律法规 是对的，宪法就是一个重要的标准。
• 记者(以下简称记)：最高人民法院刚刚发布的 司法解释，是否从另一个侧面反映了我国审判 机关长期以来在对宪法的适用上存在着问题？ 黄松有(最高人民法院审判委员会委员、 民一庭庭长，以下简称黄)： 宪法虽然是国家的根本大法，在我国的法律体 系中具有最高的法律效力，但是，在具体司法 实践中，宪法并没有作为法院裁判案件的直接 法律依据。从新中国成立到现在，我国各级法 院在审理案件过程中，一般在裁判文书中只引 用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法 规等作为裁判案件的具体法律依据，而没有将 宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引。
• 二、民法的渊源
• （一）何谓法律渊源——一方面是指法律原则的产生原因， 另一方面是指适用于全体人的法本身的表现形式。 • （二）宪法可否用来断案？宪法司法化问题 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》 山东省高级人民法院： • 你院１９９９鲁民终字第２５８号《关于齐玉苓与陈晓 琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中 学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉 。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名 权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基 本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任 。
• 江平（著名民法学家）：最高人民 法院曾经就这个案子咨询过我。现 在能不能说最高人民法院的这个解 释是扩大了司法解释权呢？我觉得 不一定，它是对法院能否受理这起 案件并如何适用法律问题进行解释 ，不是解释具体的宪法条款，这当 然是最高人民法院的权力。如果民 法或其他具体法律中都没有依据了 ，为什么不能根据宪法来起诉呢？
民
法
学
如何学习民法（法学）——法 学方法论问题
我们学习民法目的何在？通过学习民法 可以获得什么？ 解决民事纠纷——核心问题是什么？
• • • • 有无法律责任？ 有无违法？ 有无违反法律义务？ 是否支持原告的诉讼请求？
请求 权基 础
问题：本案例可能有几种请求权关系 （法律关系）存在？
• 刑事法律关系 • 行政法律关系 • 民事法律关系——有什么请求权——什么 权利受到了侵犯（侵害） • 死者的生命健康权——产生赔偿问题—— 由谁承担责任？ • 吴鑫已死亡，其父亲进行物质损害赔偿依 据何在？ • 精神损害赔偿依据何在？
• 尽管由于这些基本法律、法规、司法解 释以及地方性法规等都是依照宪法的原 则和精神制定的，法院在裁判案件时援 引这些法律法规，在某种程度上也可以 看作是间接地适用宪法，但是，各级法 院在裁决案件时一直回避在法律文书中 直接引用宪法。因此，宪法除部分内容 通过上述法律法规而间接地得到贯彻落 实外，还有部分内容在司法实践中并没 有发挥应有的法律效力。
• 姜明安（宪法专家）：宪法能否适用和应该不 应该适用是两回事，公民受教育的基本权利有 《教育法》可以引用，但并不意味着所有的公 民基本权利被侵犯的案件都能找到法律适用的 依据。我查了一下，宪法规定的公民权利一共 有１８项，在其他具体法律中有规定的只有９ 项，比如“法律面前人人平等”的权利，这在 普通法律中是没有规定的。我的不少女硕士生 和博士生抱怨，她们在找工作的时候，有些单 位就明确不要女生，所以，她们有的尽管比男 生还要优秀，但找到的工作却比男生差。宪法 规定男女平等，如果不能通过宪法诉讼，那这 个权利如何获得保障呢？
• “家父”，“妻”的人格依附于“夫”那样的人格 依附。 • 亨利·梅因《古代法》：“身份”这个字可以有效 地用来制造一个公式以表示进步的规律„„在“人 法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代 属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度 上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依 照最优秀的著者的用法，把“身份”这个名词用来 仅仅表示这一些人格状态，并避免把这一名词适用 于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们 可以说，“所有进步社会的运动，到此处为止，‘ 是一个从身份到契约’的运动。” • 现代社会的身份只有亲属和配偶。
• 记：司法工作人员、甚至大学法律系学 生大都受到过这样的教育：宪法不能作 为审判机关裁判案件时直接引用的法律 依据。国家立法机关和最高审判机关是 否有过禁止性的规定？ 黄：司法实务界对相关司法解释存 在着的僵化的理解，是造成宪法长期被 “虚置”的一个重要原因。对于法院在 制作裁判文书时如何援引法律规范性文 件的问题，最高人民法院先后作过多次 “批复”。
• 1986年最高人民法院在给江苏省 高级人民法院《关于人民法院制 作法律文书如何引用法律规范性 文件的批复》中规定：“人民法 院在依法审理民事和经济纠纷案 件制作法律文书时，对于全国人 民代表大会及其常务委员会制定 的法律，国务院制订的行政法规 ，均可引用。„„”
• 我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法 作为裁判案件的依据，可能与对上述两个司法解释 的理解有关。其实，1955年的“批复”只是规定“ 不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援 引；同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定 在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。 1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的 法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能 性。 正是基于以上有关司法解释的误识，再加上宪 法本身从内容上看具有高度的抽象性，又缺乏具体 惩罚性，导致在我国的司法实践中一直没有将宪法 正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。
• 徐国栋：这个案还引发了 一场理论风潮，叫做宪法的司法化。宪 法的司法化是因为我们过去过分的尊重 宪法，尊重得把它束之高阁了，现在我 们没有别的武器，只有宪法这里面的武 器，我们只好把它拿出来试射一下，看 看能不能打响。就像我们把博物馆里面 的飞机再用一下一样。结果一打响了， 开创中国宪法司法化第一案，但是我认 为这是一个错案。
• 不过，原则上说，只要部门法、单 行法有规定的，就没有必要引用宪 法。就像受教育权一样，有了《教 育法》，就不一定要用宪法。 • 尽管存在一些争议，但应该说，这 个解释仍然是积极的，在中国法制 建设的进程中是进了一步，不是倒 退，这应当完全予以肯定。过去只 能依据具体的法律，现在可以依据 宪法，这是一个很大的进步。
• 1955年最高人民法院在给新疆维吾 尔自治区(当时为新疆省)高级人民 法院《关于在刑事判决中不宜援引 宪法作论罪科刑的依据的复函》中 指出：“中华人民共和国宪法是我 们国家的根本法，也是一切法律的 ‘母法'。„„对刑事方面，它并不 规定如何论罪科刑的问题，„„在 刑事判决中，宪法不宜引为论罪科 刑的依据。
第二条 侵害民事权益，应当依照 本法承担侵权责任。 • 本法所称民事权益，包括生命 权、健康权、姓名权、名誉权、荣 誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主 权、监护权、所有权、用益物权、 担保物权、著作权、专利权、商标 专用权、发现权、股权、继承权等 人身、财产权益。
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• 《侵权责任法》第五十条 当事 人之间已经以买卖等方式转让并 交付机动车但未办理所有权转移 登记，发生交通事故后属于该机 动车一方责任的，由保险公司在 机动车强制保险责任限额范围内 予以赔偿。不足部分，由受让人 承担赔偿责任。
• 这样，宪法在我国的法律适用过程中 实际上面临着十分尴尬的处境：一方 面它在我国法律体系中居于根本大法 的地位，具有最高的法律效力，是各 种法律法规的“母法”；另一方面， 它的很大部分内容在我国的司法实践 中被长期“虚置”，没有产生实际的 法律效力。宪法实施中的这种尴尬局 面在我国的司法实践中一直存在着， 长期以来没有引起应有的重视。
• 第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严 重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害 赔偿。 • 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害 赔偿责任若干问题的解释》第七条 自然人 因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格 或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子 女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列 其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父 母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼， 列其他近亲属为原告。
• 蔡定剑（法学教授）：最高人民法院的这种做法仍 然是值得肯定的。从最高人民法院民一庭庭长黄松 有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》 以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法 司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并 没有涉及到违宪的审查问题。有些学者认为《批复 》是对宪法的解释，但我不这么看，并且也没有超 出它的司法解释权限。 • 但是，尽管山东省这起冒名上学案件是引用宪法中 的具体条款作出的判决，但它确实不能称为“宪法 司法化第一案”。宪法诉讼一定要在其他法律法规 的保护手段用尽之后，才能进行。否则，将导致宪 法诉讼的泛滥，宪法的根本大法地位也就降格了。