试论罗马法形式主义的演变_以所有权制度为例

·专论·政治与法律２００９年第３期作者简介：谭建华，中国人民大学法学院博士后，湖南工业大学法学院副教授。

试论罗马法形式主义的演变———以所有权制度为例谭建华（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：罗马古法极重形式，凡为法律行为必依一定形式进行，否则不具有法律效力。

形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征。

随着罗马社会的发展，罗马法的形式主义经历了一个由盛至衰的过程。

手续、仪式繁琐的形式主义法律无疑与快节奏的商品经济不符，它只适用于罗马市民，因而其主体非常狭隘和有限，它与人的身份和特权紧密相连，与自然法的价值观严重相悖。

罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，又发展到用万民法统一了市民法，不是法理探讨的结果，而是依据罗马社会发展的实际，避开旧有理论的纠缠，通过最高裁判法的司法实践与法学家的解答一步一步完成，并达到精深而完备的程度，并最终摆脱了形式主义的羁绊。

关键词：罗马法；形式主义；社会发展中图分类号：D F521文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）03-0116-07罗马法特别是其早期阶段极重形式，凡为法律行为，必依一定形式进行，如必须说固定的套话，做法定的动作等。

若不依法定方式而为，或稍有差错，纵有意思表示，也没有法律效力，行为人的权利也就得不到保护。

可以说，严格的形式主义是罗马法的一个重要特征。

罗马法在其千余年的发展历程中，其形式主义也经历了一个逐渐由盛及衰的过程，其中包蕴含的原因对当代的法律发展也有借鉴意见。

一、罗马法的形式主义规则早期罗马法的形式主义渗透到法律行为的每一方面，兹以其所有权制度为例予以阐述。

早期罗马法即罗马市民法从所有权移转方式上，把物分为”要式移转物”和”略式移转物”。

依罗马市民法规定，凡要式移转物所有权的移转必须采用“要式买卖”和“拟诉弃权”的方式才能发生移转所有权的法律效力，仅有当事人的合意和物件的交付，不能发生法律效力。

所谓“要式买卖”又叫“曼兮帕蓄”（ｍａｎｌｉｐａｔｉｏｎ），是罗马法移转所有权最古老的方式。

采用“要式买卖”时，当事人主要是罗马市民必须亲自到场，并由已达婚龄的市民五人出场作证，另由一已达婚龄的市民为司秤人。

买卖时，由司秤人持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说，“依照罗马法律，此物应归我所有，我是以此铜块和秤买来的”。

说毕，以铜块击秤，随即交给出卖人，买卖就告成立，买受人立即取得所有权。

１“拟诉弃权”则是一种模拟确定所有权的诉讼形式以取得所有权的方式，其当事人必须为罗马市民且须亲自到场，标的物须为罗马物，其要求比“要式买卖”更为严格。

其具体方法为：买卖双方当事人持买卖标的物或其象征物，亲自到裁判官（法官）１１６前，买受人充原告，出卖人充被告，伪称诉讼，由原告手持标的物或其象征物，并声称：“依罗马“你对原告的主张有无异议。

”出卖人不提出异议法，此物为我所有”。

裁判官则问被告（出卖人）：或是默不作声，裁判官便裁定该物为原告（买受人）所有，买卖就告成立。

２其实，这里所谓的原被告之间并无真正的纠纷，二人早已有默契，仅是走过场而已，只不过是借助这种方式来达到移转所有权的合法性。

由此可见，早期罗马法对形式主义的关注超过了实质内容。

如果有一个固定形式被遗漏或误用，转让过程便失去效力。

相反，如果所有程序和仪式已正确进行完毕，则转让是否反映了当事人的真实意思，法律并不重视。

质言之，在早期罗马法移转所有权的两种方式中，只要按照固定格式做出相应行为，说出相应语言，即可发生权利移转的结果。

可以说，形式是权利变动的最终力量，没有形式的买卖或者不符合要求的形式不能产生权利变动的结果；当事人的意思对于权利变动不起作用，它被外在的形式所淹没。

至于权利移转基于何种原因而产生，不在法律关注的视野之内。

一言以蔽之，只要当事人履行了法定的要式行为即可，履行此行为的原因无关紧要。

换言之，在移转所有权的过程中，当事人的意思虽然不可或缺，但当事人的意思只是形式出现的动因，它不能决定和改变形式，更不能决定所有权变动的效力；只要符合法定形式的所有权变动才有效，只有法定形式才能够决定所有权的归属形态和内容。

“要式移转物”和“略式移转物”移转所有权方式的区别体现了当时罗马社会的经济发展水平。

在罗马国家的早期发展阶段，农业占比较重要的地位，因而“要式移转物”均为与农业生产生活关系密切的物，主要有意大利的土地（开始是拉丁姆地区的土地）、意大利土地上的房屋、意大利耕地的地役权、奴隶以及用来牵引或负重的家畜即牛、骡、驴等。

根据罗马法，对于此类物必须以“要式买卖”或“拟诉弃权”等方式移转所有权。

二、罗马法形式主义的主要特征（一）法律关系的主体狭隘罗马法形式主义特征的一个重要表现就是其主体狭隘，在其早期阶段其主体主要是罗马市民，即享有罗马市民权的人。

由于享有市民权的人只是罗马居民中的一小部分，其主体具有很大的局限性。

依早期罗马法的规定，罗马市民身份的取得基本上采取血统主义原则，故出生为取得市民身份的最基本的方法，根据市民法的规定以出生而取得市民身份的条件为：（１）父母皆为罗马市民者，其中不管出生于罗马国内或国外，皆为罗马市民；（２）父母身份不同，其婚生子女身份从父，非婚生子女从母，而在当时的罗马，父母皆为罗马市民或父母任意一方为罗马市民者人数极少，因而通过出生方式取得市民身份的人也相应很少。

３据史家考证，罗马共和国初期，罗马成年公民只是其居民人数的四分之一。

４市民权也即公民权，为罗马市民专有的权利，包括公权和私权，公权指选举权和被选举权，私权则指结婚权、财产权、遗嘱权和诉权等。

事实上，即使在罗马部族内部，最初仅有奴隶主贵族享有完全的市民权，是市民法的主体，平民则不得享有市民法上的权利。

后来经过斗争，平民的市民权在《十二铜表法》中才得以规定。

罗马市民也即罗马公民，享有完全市民权，最初仅限于罗马部族居民（包括原来的氏族贵族和平民），后来市民权逐渐被授予罗马部族外的居民，罗马市民的范围有所扩大。

在罗马对意大利的征服及在向意大利外的扩张过程中，罗马统治者赋予了不同地区的居民以不同的权利，根据是否享有市民权或享有市民权的多少，可以将罗马境内的人分为罗马市民、拉丁人、外来人和奴隶。

拉丁人是介于罗马市民和外来人之间的自由人，按照享有权利的多少，可以分为古拉丁人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人三个等级。

古拉丁人是指罗马城市附近拉丁姆地区的居民，后来扩大到意大利境内的所有拉丁人。

由于古拉丁人同罗马人同种族、同语言、同文化和同宗教，所以罗马人授予他们除被选举权以外的全部市民权。

到公元１世纪，全体居住在意大利的拉丁人都被授予了公民权，古拉丁人这个类别不再存在。

殖民地拉丁人是指罗马殖民地的居民，它们没有罗马市民的公权和结婚权，但享有财产１１７权、遗嘱权和诉权。

优尼亚拉丁人是指没有依法定方式解放的奴隶，它们没有公权和结婚权，只享有私权中的部分财产权、部分遗嘱权和诉权。

就财产权而言，优尼亚拉丁人的遗产不能由继承人继承，也不能以遗嘱的方式处分，在其死后，遗产归其原来的主人所有。

外来人在不同的历史时期范围不同，最初指不属于罗马部族的人，后来指既不在罗马城市，又不在意大利的人，包括外省人和外国人。

外省人指居住在罗马建立的行省的居民，外国人又分为与罗马保持友好关系的友邦人与罗马呈敌对关系的敌国人，外来人指与罗马保持友好关系的友邦人。

公元２１２年，罗马皇帝卡里卡拉帝授予帝国境内的所有自由民以市民权，从此，外来人也取得了市民权，外来人便专指没有罗马国籍的人。

至于奴隶，在罗马法上是权利的客体而非主体，自不待言。

可见，早期罗马法即罗马市民法的主体开始时就是限定为罗马市民的，而广大的外来人（其中包括拉丁人）则被排除在市民权主体之外。

只是在公元２１２年罗马帝国境内的所有外来人都获得罗马公民（市民）权之后，才逐渐取消了这种限制。

罗马法的主体之所以如此狭隘有限，与罗马早期为一个地域狭窄的奴隶制蕞尔小邦密切相关，由于当时农业是其主要的经济部门，自给自足的自然经济占主导地位，因而整个社会基本上是封闭式的，对外来人是持排斥态度的，其权利也只能为本城邦的一小部分居民所享有。

罗马国家与别的古代国家的情况大致相同，是从部落的基础上发展而来的。

传说在罗马国家形成之前，罗马共有３个部落，每个部落下有１０个胞族，每个胞族下又有１０个氏族，罗马社会靠血缘关系联接在一起。

５尽管国家是建立在以地域和财产原则划分居民的基础上，不再依靠血缘关系来维持，但古代国家还是不可避免地保留了一些原始社会“在古代世界中，一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一的痕迹。

正如梅因所言：起的，他们反对外来人主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。

”６因此，初生时的罗马法律具有很强的封闭性，罗马人不愿意把获得法律保护的权利赋予外来人。

此外，占人口绝大多数的奴隶，甚至享有市民权的妇女以及处于家长权之下的家子也被排除在罗马法主体之外。

依罗马法规定，奴隶在法律上是权利的客体而非主体；罗马妇女在相当长的一段时期内尤其是在罗马法初期未取得法律主体的资格，其为法律行为须在监护人的同意下进行；在罗马，处在家长权之下的家子都不能成为法律关系的主体，独立地实施法律行为。

可见，在罗马具备法律主体资格的人只占其人口的一小部分。

总之，早期罗马法的主体非常有限。

与此相适应，就罗马法所有权制度而言，在早期罗马法阶段，其所有权主体也同样非常有限。

（二）法律关系的客体范围窄小罗马法在其形式主义严重的时期，其客体范围非常狭小，这也是其形式主义特征的显著表现。

就其所有权客体而言，在罗马古代社会中，土地是非常重要的生产资料，法律一般都对土地的所有权予以严格的保护，但即便如此，早期罗马法的土地所有权的客体范围也是非常狭窄的。

换言之，在早期罗马法阶段，不是罗马境内的所有土地的所有权都能平等地得到法律的保护。

在罗马法的早期阶段即罗马市民法阶段法律仅调整意大利土地的所有权（最初只限于拉丁姆地区，范围更为狭窄），而大量的外省土地则不是市民法所有权的客体。

其时罗马国家的土地被分为两个部分，即意大利土地和行省土地。

罗马人在意大利境内扩张时，采用赋予被征服地区的居民以完全的市民权或将该地区的土地分配给罗马市民的方式，从而使意大利境内的土地全都具有了“罗马地”的资格，对于这一部分土地，罗马市民可以私有，受所有权制度的保护。

但对意大利以外设立的行省土地（被授予“意大利邦”的除外）则由罗马国家公有，任何人包括罗马市民在内只能行使占有权或用益权而不能享有所有权，占有者或使用者应向国家交纳赋税。

换言之，罗马行省的土地不在罗马市民法所有权的保护范围之内，其所有权最初只受裁判官法，后来又受万民法的调整，先后形成裁判官法和万民法所有权。