论类推解释与扩大解释的合理界限
刑法解释0809的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分0806
刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分刑法解释的限度，是刑法解释论中的一个重点问题，也是一个难点问题。
之所以说是一个重点问题，是因为它关系到罪刑法定原则在司法活动中能否得到真正贯彻执行;而之所以说是一个难点问题，是因为在解释刑法规范时，判断某一具体结论究竟是否是该刑法规范所真正包含的合理含义、是否过限，往往并非易事，分歧重重，这种分歧集中体现在对某一解释究竟是符合罪刑法定原则的合理扩大解释还是违背罪刑法定原则的类推解释的争论上。
因此，研究刑法解释的限度问题，主要应研究什么是合理的扩大解释，什么是类推解释，两者如何区分?下面笔者拟对此进行具体分析。
一、刑法解释的极限化——合理的扩大解释所谓刑法解释的极限化，就是将刑法规范可能蕴涵的最大含义揭示出来，尤其是将那些确实为刑法规范所蕴涵而又超出字面含义的意思揭示出来，因此，所谓的刑法解释的极限化，实际上就是指合理的扩大解释。
笔者认为，扩大解释有合理的扩大解释与不合理的扩大解释之分，刑法解释的极限化，仅仅是指合理的扩大解释，而不包括不合理的扩大解释;不合理的扩大解释，往往是超出刑法规范的实际蕴涵进行解释，因此是不能允许的。
(一)扩大解释的法律根据——罪刑法定原则与合理的扩大解释的相容性罪刑法定原则是近现代社会一项公认的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimen sine lege)”。
罪刑法定原则自诞生到现在，经历了从绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。
绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是： 1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和司法中不断得到修正 [1]，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;5.排斥习惯法等 [2]。
类推解释与扩大解释的划分标准
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刑法中罪刑法定原则明确禁止类推解释（但不禁止有利于被告人的类 推解释），允许扩大解释，但扩大解释的结论也可能是错误的。一旦 解释超出法律文义的外延和内涵，就会进入类推的范畴。
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三、区分扩大解释和类推解释时要注意的问题
一、基于罪刑法定原则的考虑，我们都知道罪刑法定原则 禁止类推，所以在对法律条文进行解释时要在法律允许的 范围内，看其是否违背罪刑法定，通过权衡刑法条文的目 的、行为的处罚必要性、刑法条文的协调性、解释结论与 用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。 二、如果某种解释结论符合发展变化的社会生活事实，因 而符合刑法用语含义的发展趋势时，不应认为是类推解释。 如刑法中有关卖淫的理解，以前我们的观念中卖淫是说女 性对男性，但随着社会生活的变化关于卖淫已扩大到男性 对男性、女性对女性、男性对女性。 三、要按照社会上大多数人的认知水平来评判国民的预测 可能性。我们在理解国民预测性时不能凭借有专门知识的 法律人的理解水平，要考虑社会大众的认知水平。
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二、划分标准
不得不说理论界关于扩大解释和类推解释的划分标准有 很多，但似乎每一种都并不能彻底的将两者完全区分开来， 我认为所有的划分标准其本质都是基于其是否符合罪刑法 定、是否超出国民的预测可能性。 简单地说，类推解释超出了国民的预测可能性，不符 合罪刑法定，而扩大解释没有超出预测可能性，符合罪刑 法定。
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扩大解释和类推解释的区别
（一）本质不同。扩大解释具有国民预测可能性，类推解释没有。 （二）论证过程不同（即使有时论证一致）。扩大解释是扩大概念的 范围，从而将具体的事例纳入法条的处理范围，解释受到条文用语的 严格限制。类推解释首先承认概念与事例不同，但基于危害性相当， 从而将事例纳入概念范围。 （三）结论不同。扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具 有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释其解释往往被法 律所允许；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是 在刑法文义的“射程”之外进行解释，其结论往往超过了人们的理解 范围。
扩张解释与类推解释之界分近代法治的一个美丽谎言
总之，扩张解释和类推适用都是法律解释中的重要方法。通过理解它们的适 用路径和区别，我们可以更好地理解和应用这两种方法，以确保法律的正确性和 适应性。
参与刑法解释的界限一直是一个备受的话题。类 推解释是指对于法律未明文规定的事项，采用类似事项的法律规范进行解释；而 刑法解释则是对刑法条文进行合理解释，以明确其含义和适用范围。尽管两者都 是为了填补法律漏洞，但是禁止类推解释与刑法解释的界限却存在明显的区别。
首先，禁止类推解释是基于保障人权和保障法律秩序稳定的考虑。类推解释 对于法律未明文规定的事项进行解释，往往会扩大刑法的适用范围，从而侵犯了 被告人的权利。例如，将“盗窃”解释为“扒窃”，将“非法拘禁”解释为“绑 架”，都是类推解释的典型例子。这种解释方法在实践中往往会导致刑法的滥用， 使得被告人的权利得不到保障。因此，禁止类推解释是为了保障人权和保障法律 秩序稳定。
对于扩张解释与类推解释之界分的质疑，首先来自于案例分析。在许多实际 案例中，对法律条文的解释往往涉及到对具体情况的判断。比如，对于“伤害他 人”这一条文，在具体案件中可能需要判断伤害的程度、行为人的主观意图等， 这似乎涉及到类推解释的要素。然而，伤害程度的判断又可能涉及到对“伤害” 这一词的扩张解释。因此，在案例分析中，扩张解释与类推解释可能相互交织， 难以截然分开。
其次，刑法解释是基于对刑法条文的合理解释。刑法解释是在法律条文的字 面含义范围内，结合立法原意、法律原则、社会现实等因素，对刑法条文进行合 理解释。例如，将“故意杀人”解释为“故意伤害致死”，将“强奸罪”解释为 “强制猥亵罪”，都是刑法解释的典型例子。这种解释方法是为了明确刑法的适 用范围，防止出现歧义和误解，保障法律的公正性和权威性。
总的来说，尽管扩张解释与类推解释之间的界分可能并不那么明显，但这并 不意味着我们在实际的法律工作中就可以忽视这种区分。相反，我们应该更加注 重具体情况的判断和利益的权衡原则。
论刑法解释中类推解释与扩大解释之区分
Ｔｈ ｅ Ｄｉ ｓ ｃ ｒ ｉ ｍｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｂｅ ｔ ｗｅ ｅ ｎ Ａｎａ ｌ ｏ ｇ ｉ Ｉ ｃ ａ ｌ Ｉ ｎｔ ｅ ｒ ｐｒ ｅ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｎ ｄ Ｅｘ ｐ ａ ｎ ｄｉ ｎｇ
Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｐｒ ｅ ａｔ ｔ ｉ ｏ ｎ ｉ ｎ Ｃｒ ｉｍ ｉ ｎａ ｌ Ｌａ ｗ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｐｒ ｅ ａｔ ｔ ｉ ｏ ｎ
ｆ ｒ ａ ｍｅ ｗ ｏ ｒ ｋ ｏ ｆ ｐ ｉｎ ｒ ｃ ｉ ｐ ｌ ｅ ｏ ｆ ａ ｌ ｅ ｇ ｌｌ ａ ｙ ｐ ｒ ｅ ｓ ｃ ｒ ｉ ｂ ｅ ｄ ｐ ｕ ｎ ｉ ｓ ｈ ｍｅ ｎ ｔ ，Ｓ Ｏ ｉ ｔ ｉ ｓ ｎ ｅ ｃ ｅ ｓ ｓ ａ ｒ ｙ ｔ ｏ ｄ ｉ ｖ ｉ ｄ ｅ ｔ ｅ ｎ ａ ｎ ｌｏ ａ ｇ ｉ ｃ ａ ｌ ｉ ｎ ｔ ｅ ｐｒ ｒ ｅ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｎ ｄ ｅ ｘ ・
Ｍａ ｒ ． ２ ０ １ ７ Ｖ０ １ ． ３ Ｏ Ｎｏ ． ２
第３ ０卷第 ２期
ｄ ｏ ｉ ： １ ０ ． ３ ９ ６ ９ ／ ｊ ． ｉ ｓ ｓ ｎ ． １ ６ ７ ４ － ６ ３ ４ １ ． ２ ０ １ ７ ． ０ ２ ． ０ ２ ３
论刑 法解 释 中类 推解 释 与 扩大 解 释 之 区分
喻梦鸽 张丹丹
（ 华 东政法 大学 ， 上海 ２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
摘
要： 罪刑法定原则是刑 法最基本 的原 则 ， 但绝对地机械 地遵循 罪刑 法定原 则会 有一定 的弊 端 ， 因此时刑事
法律条 文进行 法律解释 十分必要 ， 而解释 的关键 则在 于如何科 学且合 理地在罪刑法定原则的框架 内进行 解释 ， 为此 有 必要 对类推 解释 与扩大解释 进行界分 。从如何进行 区分二 者以及 区分 的标准该如何界 定入手 ， 对主要 学说 进行
刑法的类推解释与扩张解释
刑法的类推解释与扩张解释哎呀呀，咱今儿个就来好好唠唠刑法的类推解释和扩张解释。
你说这刑法啊，那可真是像一把双刃剑，用得好能维护正义，用不好可就麻烦啦！先来说说类推解释。
这就好比是在一个大拼图里，硬要把一块不合适的拼图塞进去，还非说它合适。
比如说，本来法律规定了不能偷苹果，那有人就类推说，那偷梨也不行啊，这就有点牵强了吧！就像有个人说，猫和老虎都是猫科动物，那我养只猫就等于养了只老虎，这不是瞎扯嘛！这种类推解释很容易就越过了法律原本的界限，搞不好就会冤枉好人呐！再讲讲扩张解释。
这就像是给一个气球吹气，让它适当变大一点，但又不能吹爆了。
比如法律说不能伤害别人身体，那把推搡也算进去，这就比较合理嘛。
这就好像说，汽车能在路上跑，那给汽车加个漂亮的外壳，它还是能在路上跑呀，这就是合理的扩张。
但要是说汽车能在路上跑，所以飞机也能在路上跑，那可就太离谱啦！咱在生活中可得小心这俩家伙。
要是法官乱用类推解释，那可就乱套啦，说不定哪天咱正常做个啥事就被抓起来了呢！但要是合理运用扩张解释，就能让法律更适应各种复杂的情况，更好地保护咱大家。
咱得明白，刑法可不是闹着玩的，它得严谨，得合理。
不能随随便便就类推，也不能过度扩张。
就像走钢丝，得把握好那个度。
不然，这社会不就乱了套嘛！咱都希望生活在一个有秩序、公平的环境里，而刑法的类推解释和扩张解释就是维护这个环境的重要工具。
咱要尊重法律，同时也得监督法律的执行，让它真正为咱老百姓服务，而不是反过来伤害咱呀！你说是不是这个理儿？我的观点就是，刑法的类推解释要谨慎使用，不能滥用，而扩张解释要在合理范围内进行，这样才能让刑法更好地发挥作用，保障社会的安定和公平。
法律职业资格考试答疑精选：扩大解释和类推解释的联系和区别.doc
法律职业资格考试答疑精选：扩大解释和类
推解释的联系和区别
朋友，您还在为扩大解释和类推解释的联系和区别是什么而发愁吗？相信您看了这篇关于扩大解释和类推解释的联系和区别的文章，所有问题都将迎刃而解。
【问题】扩大解释和类推解释的联系和区别是什么？
【回复】类推解释是填补法律漏洞的一种解释方法，是指对于相类似的案件应作相同处理。
扩大解释是指在法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意时，扩张法律条文的文义，以期正确阐释法律内容意义的一种解释方法。
以刑法看，关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举：
其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑
法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的射程之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的射程之外进行解释。
其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化；类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。
其四，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
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论刑法解释的边界和路径_以扩张解释与类推适用的区分为中心_冯军
论刑法解释的边界和路径)))以扩张解释与类推适用的区分为中心X冯军摘要只有划清扩张解释与类推适用的界限,才能克服刑法解释的恣意性,否则,就会以扩张解释之名行类推适用之实,造成比具有严格限制的类推制度更大的破坏罪刑法定主义的危险。
在是否处于刑法条文用语可能的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面,扩张解释都与类推适用存在构造上的差异。
展开合理的扩张解释时,应当遵循一定的操作路径:首先,需要判断所要解决的事项是否属于扩张解释的对象;其次,需要根据一般公民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展,然后根据处罚的必要性进行反向限缩;再次,需要通过法律商谈来检验解释结论的性质;最后,需要通过一种程序性方式,来终局性地解消对实体性问题的分歧。
关键词刑法解释扩张解释类推适用作者冯军,法学博士,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、法学院教授。
在我国刑法学中,与实质解释论和形式解释论的对立相联系,围绕扩张解释与类推适用的论争不断。
对于同一个解释结论,实质解释论者会认为是扩张解释,形式解释论者则会认为是类推适用,从而导致实质解释论者作为扩张解释所肯定的结论,往往被形式解释论者作为类推适用的结论来否定。
这种状况表明,需要对扩张解释与类推适用进行更基础的研究。
本文首先说明区分扩张解释与类推适用的必要性,其次分析区分扩张解释与类推适用的可能性,再次探讨展开扩张解释的操作路径,最后概述本文的主要结论。
一、必要性说明众所周知,曾经有一些古典法学家反对对刑法进行解释。
例如,贝卡里亚提出:刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。
在贝卡里亚看来,法官在处理任何案件时,都只X本文系作者在向2011年9月中德刑法学家联合会召开的/中德刑法解释语境下的罪刑法定原则0研讨会提交的论文基础上修改而成。
能进行三段论式的逻辑推理,大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。
论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一)
论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一)关键词:类推解释；扩张解释；综合标准说；刑法解释内容提要:刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。
类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。
因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。
一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。
一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。
{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。
否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。
因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。
日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。
{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。
即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。
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论类推解释与扩大解释的合理界限熊伟 (中南财经政法大学法学院 湖北 武汉)【摘要】 刑法解释是刑法适用的基本途径,扩大解释和类推解释作为两种重要的解释方法,对其应按照是否属于刑法文义所包含的内容来区分。
类推解释是一种绝对禁止的解释方法,而扩大解释是相对允许的解释方法。
只有在客观上属于刑法条文文字包含的文义范围之内,没有侵害国民的预测可能性,且实践中符合复杂社会现实的合理的扩大解释才是允许的、合理的刑法解释。
【关键词】 扩大解释 类推解释 合理的扩大解释 刑法解释在法律适用中的重要性是毫无疑问的,然而因为刑法制裁手段的严厉性,刑法内容关系到公民的生杀予夺和人身自由的剥夺,使刑法解释具有了不同于其他法律的特殊性,故而刑法应当严格解释。
在实践中严格解释的、符合现实需要的法律解释才是合理的刑法解释。
1 类推解释———绝对禁止的刑法解释1.1 禁止类推解释的理论根据禁止类推解释,是罪刑法定原则的一个内容。
笔者认为禁止类推解释是禁止一切类推解释,无论是有利于被告人的类推解释还是不利于被告人的类推解释,无论是狭义的类推解释还是广义的类推解释,都是应该禁止的。
禁止类推解释的根据在于:1.1.1 禁止类推解释是实行法治的基本要求之一类推解释“是在法律的规则之外进行的找打活动”,是“是一种不能再被刑法条文可能的文字意思所包含的解释,是一种为刑罚提供依据的类推”。
①类推解释是为了制定新的法律规范,所以,许多学者都认为法治原则包含了禁止类推的意思。
1.1.2 禁止类推解释是国民预测可能性的要求法具有一个重要的作用,即法的预测作用,这是指根据法律规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。
法律必须是确定的规则,人们能够据此预测自己的行为和安排的后果。
如果国民不能预测自己行为的性质和法律后果,就会阻碍国民的自由行动,致使国民产生不安感,社会也会因此陷入不稳定的状态。
如果在具有成文法的前提下允许实行类推解释,国民便不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪,国民就会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安。
可见使国民具有预测可能性对于保障人权的重要性。
1.2 有利于被告人的类推解释许多学者认为不应该完全否定类推解释,而应该容许有限制的类推解释,即允许有利于被告人的类推解释,如张明楷教授就认为:“允许有利于被告人的类推解释,正是为了克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义。
“②笔者认为禁止类推解释应该是完全禁止类推解释,既包括禁止不利于被告人的类推解释也包括有利于被告人的类推解释。
允许有利于被告人的类推解释可以克服按照法律规范文字含义适用时造成不公平的现象的缺陷也是值得商榷的,法律是由人们制定出来的,以成文法形式表现的,这就注定了法律必然是不完美的,必然有疏漏的。
而允许类推解释无可争议的违反了立法者的意图,无论是有利于被告人的类推解释还是不利于被告人的类推解释。
再者,在有利于被告人的情况下并不必然需要类推解释来维护其合法权益,完全可以根据罪刑法定原则、扩大解释或目的解释等来达到这一目的。
2 扩大解释———相对允许的刑法解释扩大解释,也称扩张解释,是指在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释。
我们认为扩大解释是可以允许的解释方法,但只有合理的扩大解释才是真正合理的刑法解释。
2.1 允许扩大解释并不必然与罪刑法定原则的“法律主义”相悖法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须以成文法的形式表现出来;法官只能根据成文法律定罪量刑。
正是由于法律主义要求的“明文规定”,即指法律的明文规定、刑法规范的规定、而不是孤立的某个词语、词组的规定,这样,扩大解释就获得了生存空间,因为它仅仅只是将刑法规范实际蕴涵而被某些词语“掩盖”的含义揭示出来,因此,它并不违背罪刑法定原则的法律主义要求,恰恰相反,而是罪刑法定原则的必然要求。
2.2 允许扩大解释不必然超出国民的预测可能性范围国民的预测可能性对于规范人们之间的行为,维护社会的稳定具有重要意义。
在刑法上进行一定的扩大解释,并不会超出国民的预测可能性范围。
由于法律是由语言文字组成的,法律必然会受语言文字的局限性的限制,对用语文字进行必要的扩大解释,也是日常生活中经常使用的方法,因而人们对于日常生活中的扩大解释并不会感到很意外。
毕竟扩大解释还是在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释,这种解释结论还能被一般人所接受,并没有超出一般人预测可能性的范围。
虽然扩大解释会在一定程度上扩大刑法的处罚范围,在此意义上说,是不利于保障行为人的自由的;但是,刑法不只是为了保障行为人的自由,还要保护一般人的法益,二者必须均衡。
当不进行扩大解释就不足以保护法益,而且扩大解释无损国民的预测可能性时,理所当然应当进行扩大解释。
3 类推解释与合理的扩大解释的界限前文已经分别论述了类推解释和扩大解释,认为类推解释是绝对禁止的解释方法,而把扩大解释分为合理的扩大解释和不合理的扩大解释两种。
合理的扩大解释和不合理的扩大解释的区分(下转第197页)·195·气,不符合罪刑相适应原则的,故不可取。
综上,笔者认为,利用他人有故意的工具能够构成间接正犯。
3 间接正犯与片面共犯的区别片面共犯是与间接正犯很容易混淆的两个不同的概念,有的学者也把一些是属于间接正犯的情况都认为可以作为片面共犯来处理,笔者将对二者进行比较。
间接正犯与片面共犯虽然都是犯罪分子利用他人实施犯罪,但是二者却是不同的两个概念,有明显的区别,笔者认为,二者的区别主要有以下几点:第一,间接正犯不属于共同犯罪,因为间接正犯中利用者与被利用者之间根本就不存在共同故意,利用者根本就不是想帮助被利用者,二者根本就没有共同犯罪的目标;而片面共犯则是共同犯罪的一种,属于共同犯罪的特殊形态。
第二,就被利用者而言,间接正犯中的被利用者一般都不构成犯罪,即使特别情况下有构成犯罪的情形也是目的犯中缺乏必要的目的和身份犯中去缺乏必要的身份,即利用者与被利用者构成的罪质不同;而片面共犯中的被利用者都是有刑事责任能力的,都是直接犯罪。
第三,就处罚而言,对于间接正犯,按其所利用的行为的性质及其主观意图,依刑法有关条文定罪量刑;而对片面共犯的行为人的处罚按其在共同犯罪中的作用进行处罚,因为片面共犯是共同犯罪。
也就是说,对间接正犯的处罚具有直接性,而对片面共犯的处罚具有从属性。
总之,在刑法理论界和社会实践中对间接正犯的探讨还存在着较大的争议,在本文中笔者并未对间接正犯现存的所有理论问题一一加以论述,而是仅仅论证了几个争议较大且在整个间接正犯理论当中意义重大的问题并提出了自己的一点浅见。
笔者认为应当从规范意义的角度来审视间接正犯理论,进而认为应当在犯罪构成理论当中讨论间接正犯———作为与直接正犯相对应的特殊范畴,将间接正犯的范围加以确定,最后将间接正犯理论和与之相关一些共犯理论,间接正犯理论是一个重大且复杂的理论问题,同时其实践意义更是不可估量,为了解决这种悖反现象,我们还需要进一步地对间接正犯问题加以充分研讨,进而指导实践并在实践中丰富和完善理论。
参考文献[1] 参见张灏.中国刑法理论及实用[M].台北:三民书局股份有限公司,1981.[2] 参见韩忠谟.刑法原理[M].中国政法大学出版社,2002.[3] 参见蔡墩铭.刑法基本理论研究[M].台湾汉林出版社,1980.[4] 参见张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.[5] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,徐久生译.德国刑法教科书(总论),[M].中国法制出版社,2001.(上接第195页)只要直接按照合理的扩大解释的概念来把握即可。
而类推解释和扩大解释区分一般比较困难,尽管从理论上来说,我们认为在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释是扩大解释,而超出这个范围的解释就是类推解释,然而在实践中这个范围的认定在通常是很难把握的,特别对刑法条文的极限扩大解释极有可能超出这一范围而成为类推解释。
笔者认为我们应该区分类推解释和合理的扩大解释,这才有实践意义,而区分类推解释和不合理的扩大解释并没有多大的实践意义,因为类推解释和不合理的扩大解释都不是合理的刑法解释,都是不被允许的。
区分类推解释和扩大解释存在许多不同的主张,如文义最远射程说,具有解释对象的核心属性说,国民预测可能性说等,笔者以为这些主张不能全面正确的区分类推解释和合理的扩大解释,更不能准确的区分类推解释和合理的扩大解释。
张明楷教授比较详细的区分了扩大解释和类推解释的界限:其一,从形式上说,扩大解释所得出的结论,并未超出刑法用语可能具有的含义,而是在刑法文义的“射程”之内进行的解释;类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,在刑法文义的“射程”之外的解释。
其二,从着重点上说,扩大解释着眼于刑法规范本身,仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较。
其三,从与立法者的意思的关系上说,扩大解释,是为了使立法者的意思明确化;类推解释,是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。
其四,从伦理方法上说,扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念,使应处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某个行为不是刑罚处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象。
其五,从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
③尽管在此,张明楷教授讲述的是类推解释与扩大解释的区别,但是由于张明楷教授并没有区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释,其扩大解释的概念与合理的扩大解释具有实质上相同性,实质上都认为是扩张刑法条文的意义,使其符合刑法的真实意义。
因此我们可以用上述观点来区分类推解释和合理的扩大解释的界限。
在我们准确区分类推解释和扩大解释后,还要正确的区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释以及类推解释的界限。
类推解释与不合理的扩大解释都是应该被禁止的刑法解释,只有在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的、不侵害国民的预测可能性的,且实践中符合复杂现实的合理的扩大解释才是正确的、合理的、被允许的刑法解释。
参考文献[1] [德]克劳斯.罗克新,王世洲译.德国刑法学总论[M].法律出版社,2005.[2] 张明楷.刑法学法律出版社,2003.[3] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民出版社,2004.·197·。