罪刑法定视野下的刑法类推解释
类推解释

类推解释刑法看基本原则的时候,碰到类推解释,当初讲课时老师是一带而过的,可是真题里有好几道题考到了类推解释,而且据解析看,采用的是张明楷的观点。
今天回来时到学校书店定了这本书,还不知道什么时候到。
还好以前从网上下了这本书的电子版,便把相关的摘录下来,以作分析:禁止类推解释多数学者认为,禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。
类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者,形式侧面的禁止类推解释,是禁止一切类推解释。
因为类推解释导致刑法的规定适用刁:相似的情况,“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处,人们就可以说它们具有相似性。
这样一来,任何行为都可能与刑法规定的行为相似,都有被科处刑罚的危险。
禁止类推解释既可以由民主主义解释,也可以由预测可能性解释。
立法机关通过文字表述其立法意图,因此,在解释刑法时,只能在立法文字可能具有的含义内进行解释;同时,由于刑法本身有自己的体系,故在确定文字含义时,应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。
如果可以类推解释,则意味着成文刑法丧失了意义。
刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为;或者说,国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。
在了解的过程中,国民当然会想到用语可能具有的含义;因此,在用语可能具有的含义内做出解释,就不会损害其预测可能性;如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项,就超出了国民的预测可能性,从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。
所以,类推解释的结论,必然导致国民不能预测自己的行为性质后果,要么造成行为的萎缩,要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。
禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求,意在禁止对刑法做出任何类推解释,但是,如果同时从形式法治与实质法治出发,对类推解释应当作两个方面的补充与发展。
其一,不仅应禁止类推解释,而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。
罪刑法定和类推解释

罪刑法定和类推解释作者:赵欣来源:《今日湖北·中旬刊》2014年第08期摘要从绝对主义的罪刑法定禁止类推发展至今天相对主义的罪刑法定禁止不利于被告人的类推,类推解释与罪刑法定的关系一直饱受争议。
本文通过对罪刑法定存在的缺陷进行分析,推导出构建罪刑法定主义的体系必然需要类推解释,并提出合理适用类推解释的界限:对法律条文在实质上进行类型判断,确定该条文规定的类型的本质属性,然后寻找发生的事实与该类型的本质属性之间是否具有类似性,如果适用类推解释,其保护的客体与原法律保护的客体必须具有同一性,即在同一构成要件内。
关键词罪刑法定类推解释可能具有的词义类型一、罪刑法定主义的发展历程刑法学界一般认为罪刑法定主义的确立,是在十七、十八世纪,受启蒙运动的影响,个人本位主义萌芽,人权保障的理念逐步发展。
现代意义上的罪刑法定主义,其思想基础是民主主义和尊重人权主义,即民主与自由。
民主主义要求,国家的一切权力来源于人民,人民有权决定国家的重大事务。
司法机关享有的是人民赋予的适用法律的权力,其无权自行创制法律。
因此,罪刑法定主义禁止“法官立法”,即禁止类推;尊重人权主义要求最大限度地保障人民的自由。
人民必须充分预知自己的行为可能带来的法律后果,才能够在法律允许的范围内享受最大的自由,即应该知道哪些行为为法律所禁止。
这就要求法律明确化,所以,罪刑法定主义禁止将法律没有明文规定为犯罪的行为类推适用法律,科处刑罚措施,即禁止类推。
二、罪刑法定本身的局限性必然需要类推解释但是,在实际应用中,法律本身的一些属性要求刑法解释的存在,而刑法解释又必然离不开类推思维。
首先,刑法内容由文字进行表述,从文字角度讲,词语具有的词义包括三个部分,核心意义、边缘即可能具有的意义、确实可以否定的意义。
词语的核心意义虽然明确,但是其边缘总会向可能具有的意义进行扩展,导致边缘模糊,需要解释加以限定。
其次,因为法律并不可能预测到未来发生的所有犯罪情况,只能是抽象概括,所以想要把抽象的规定与各种各样的现实表现结合在一起,就需要解释进行明确;再次,刑法难免存在一些缺陷,需要解释进行弥补。
4-1罪刑法定原则与刑法解释(刑法解释、破坏生产经营罪、罪刑法定原则)

4-1罪刑法定原则与刑法解释(刑法解释、破坏⽣产经营罪、罪刑法定原则)[案情简介]被告⼈钟某为打压竞争对⼿经营的“浪莎薇拉⾮”⽹店,通过QQ与梁某联系,谎称该店铺为其本⼈所有,雇佣梁某召集刷单⼈员恶意在被害⼈经营的⽹店刷单1998单,造成被害⼈经营的⽹店直接经济损失4万余元,并使该店铺⾯临造规处罚、搜索降权、被封店的可能,给该店造成了较⼤的损失。
问题:能否认定钟某构成破坏⽣产经营罪?[分析思路]⼀、对本案以破坏⽣产经营罪定罪的疑问⼆、罪刑法定原则拒绝类推解释三、刑法“软性解释”的实质是类推解释(⼀)法条⽂义是解释起点(⼆)刑法软性解释对于法的安定性有巨⼤冲击四、结论[具体解析]⼀、对本案以破坏⽣产经营罪定罪的疑问在司法实践中,对所谓“反向刷单”⾏为⼤多以破坏⽣产经营罪定罪处罚。
对于本案,法院以破坏⽣产经营罪判处被告⼈钟某有期徒刑2年3个⽉。
与此类似的案件还有很多,例如,董某在⽹上经营论⽂相似度检测业务,为了打击竞争对⼿,雇佣并指使谢某多次以同⼀账号在竞争对⼿的⽹店恶意刷单1500单,使对⼿被电商平台经营者作出“商品搜索降权”的处罚,其订单交易额损失10万余元,董某、谢某最终被法院认定为构成破坏⽣产经营罪。
类似案件所提出的问题是,在没有使⽤物理上的有形⼒对机器设备或⽣产资料进⾏破坏时,是否还能构成破坏⽣产经营罪?归结起来讲,上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地⽅,即便不认为这些案件的处理是类推适⽤刑法,也⾄少可以认为其属于“软性解释”的情形。
⽽刑法的“软性解释”是否有限度,是很值得研究的问题。
根据《刑法》第276条的规定,破坏⽣产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个⼈⽬的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他⽅法破坏⽣产经营的⾏为。
这⾥的“其他⽅法”,应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的⾏为,⽽不是泛指任何⾏为。
应当认为,破坏⽣产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系,本罪是特别规定,即采⽤故意毁坏机器设备、残害耕畜等⽅法破坏⽣产经营。
论刑法解释中类推解释与扩大解释之区分

Th e Di s c r i mi n a t i o n be t we e n Ana l o g i I c a l I nt e r pr e t a t i o n a n d Ex p a n di ng
I n t e r pr e at t i o n i n Cr im i na l La w I n t e r pr e at t i o n
f r a me w o r k o f p in r c i p l e o f a l e g ll a y p r e s c r i b e d p u n i s h me n t ,S O i t i s n e c e s s a r y t o d i v i d e t e n a n lo a g i c a l i n t e pr r e t a t i o n a n d e x ・
Ma r . 2 0 1 7 V0 1 . 3 O No . 2
第3 0卷第 2期
d o i : 1 0 . 3 9 6 9 / j . i s s n . 1 6 7 4 - 6 3 4 1 . 2 0 1 7 . 0 2 . 0 2 3
论刑 法解 释 中类 推解 释 与 扩大 解 释 之 区分
喻梦鸽 张丹丹
( 华 东政法 大学 , 上海 2 0 0 0 4 2 )
摘
要: 罪刑法定原则是刑 法最基本 的原 则 , 但绝对地机械 地遵循 罪刑 法定原 则会 有一定 的弊 端 , 因此时刑事
法律条 文进行 法律解释 十分必要 , 而解释 的关键 则在 于如何科 学且合 理地在罪刑法定原则的框架 内进行 解释 , 为此 有 必要 对类推 解释 与扩大解释 进行界分 。从如何进行 区分二 者以及 区分 的标准该如何界 定入手 , 对主要 学说 进行
2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)

2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义:限制国家公权力,约束立法者、司法者,保护民众(包括犯罪人)的合法权益。
罪刑法定原则禁止:习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。
【注释:不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指:司法平等、非立法平等,立法可以对弱势群体予以保护。
二、刑法的解释1、扩大解释是指:适度扩大字面含义(有道理的),但不能超出发条用语可能得含义,否则就是类推解释。
2、体系解释是指:联系刑法上下文进行解释,但并不要求上下文完全一致。
3、当然解释主要包含两个方面:(1)入罪举轻以明重,轻行为是犯罪,重行为更应该是犯罪。
(2)出罪举重以明轻,重行为不是犯罪,轻行为更不应该是犯罪(当然解释的结论不能违反罪刑法定原则)三、刑法的效力1、刑法的空间效力(1)属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域,就认为是在中国领域内犯罪。
共同犯罪中,只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。
2、刑法的时间效力(1)从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法,若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。
2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。
(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。
(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中,例外是警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。
(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务,先行行为可以是合法行为,也可以是非法行为。
刑法中类推适用与扩大解释的界限

作者简介 : 胡东飞 , 西南财经大学法学院讲师 (四川 成都 611130)
刑法理论一般认为 , 罪刑法定原则禁止类推解释 , 但允许扩大解释 。不过 , 由于罪刑法定原 则包含了有利于被告的精神 , 因此 , 当类推解释有利于被告时 , 应当被允许 。换言之 , 现在的禁 止类推解释 , 只是禁止不利于被告的类推解释 。例如 , 《刑法 》第 67条第 2款规定 : “被采取强 制措施的犯罪嫌疑人 、被告人和正在服刑的罪犯 , 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 的 , 以自首论 。”但现实中存在这样的现象 : 被处以治安拘留的违法人员 , 在拘留期间 , 主动如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 。该主体显然不符合 《刑法 》第 67 条第 2 款的规定 , 其行为也不符合 《刑法 》第 67条第 1 款规定的 “自动投案 ”的成立条件 。但如果不以自首论 , 则显失公平 。于是 , 可以进行类推解释 : 刑法第 67条第 2款的强制措施包括治安拘留 ; 主体包 括受治安拘留的人 ①。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在 , 迄今仍是众说纷纭的问题 。
胡东飞 : 刑法中类推适用与扩大解释的界限
刑法中类推适用与扩大解释的界限
胡东飞
摘 要 : 类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的 , 而不是被作为 一种法律思维方式加以禁止 , 因此 , 不能以此否定在刑法领域采取类推 (或曰类比 ) 的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断 。汉语词典及 “可能的口语词义 ” 都不能成为解释刑法用语的根据 , 也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准 。区 分类推适用与扩大解释应同时考察三点 : 处罚必要性的强弱 ; 普通国民的可接受程度 ; 刑法用语的可能含义范围 。
罪刑法定视野下的刑法解释——从有利于被告人的类推说起

ta te ups f xl n ejdc ln rrt i fh r es tt yrqi m ns hth roeo epo gt ii t pe t no ec me t u r u e e t p i r h u aie ao t i T h a o e r .
Ke y wor s:e ai ;a ao ;e pa ain;lgs t eitn d lg t n lg l y y x ln t o e il i ne t av
1 有利于被告 人的类推 的法理与适用
1 1 类推 的法理 .
机关 在法律 的适用 过程 中 , 与 法律有 明文规定 的犯 将 罪相 似 的 行 t e r q e t db el g l y o e Nain l oe a t i i es o e o o sb l y u o ni t d a pia in n s e u se yt a i f h t a r c s w t n t c p f s ii t ,b t t l e p l t .I — b h e t t o f h h p i n u mi c o
e e p an d i h r cp e o g l y n e u d n e o o r h n ie u e o aiu oms t x l i a s t ・ b x lie n te p n il f e ai ,u d rt e g i a c fc mp e e sv s fv ro sfr o e p an w y o a i l t h
罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈

罪刑法定原 则的基本 含 义是 ,法 无 明文规定 不为罪” “ “ 、法无 时候不是严 格的遵 守制定法 的规 定 , 而像是针 对这个相似 的案件 明文 规定不 处罚” 。我 国 《 法》 3条规定 的罪 刑法定 原则是 : 刑 第
创 造 了一个法 律规 定 。这是 罪刑 法定 原则所 不允许 的。如 罪刑
“ 法律 明文规定为犯 罪行为 的, 依照法 律定 罪处罚 : 法律 没有 明文 法定原则 的提倡者 贝卡利亚 认 为, 法官仅仅 是一个机械 的法律执 规定 为犯罪行 为的 , 不得 定罪处 罚。 ”
行者 , 律适用 的过 程就如 同对 号入座 一样 简单 。 法 他们反对 探询
罪 刑法 定原则 是在反 对封 建刑法 的擅断 、 任意与 残酷 的刑 罚 “ 律 的公理” 认 为没有 比这 更危 险的 公理 了。采纳这 一公理 , 法 , 手段 的基础 上提 出来 的 , 其思 想渊源 是三权分 立思想 与心理强制 等于放弃 了“ 坝” 让位给 汹涌 的歧 见。 因为 , 个人都有 自己 堤 , “ 每
文献标识码 : A 文 章编 号 :o9 522 1)3 1 0 l0. 9(O0O・ 8 2 o 0・
罪刑法 定原 则最初 是启 蒙思想 家 在 目睹 了封 建刑法 的擅 断 原则 和刑 罚法 规 内容适 正的 原则 。
与残 酷之后提 出的 。最早可 以在孟德斯 鸠 的 《 波斯 人信札》 中看
代刑法 学家 费尔 巴哈倡 导 的结 果, 他在 《 法教科 书》 10 年 ) 刑 (81 中
首 次使用“ 罪刑 法定 原则” 一概念 。 这
的案件相 同处理” 因为正如 没有两 片完全相 同的树叶一样 , , 也不 存在两个 完全 相 同的案例 。 就是说 , 际上法官 在处理案件 的 也 实
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罪刑法定视野下的刑法类推解释
罪刑法定视野下的刑法类推解释一、类推解释的概念界定(一)类推解释的基本含义
类推是指依据事物之间的相似性,某一事物的道理同样适用于其他事物。
当“类推”一词应用到法律领域时,具有了特殊内涵。
对于类推解释,我国许多学者都给出了自己的理解。
例如,陈兴良教授认为,“类推解释是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。
类推解释是以法律无明文规定为前提。
如果法律有明文规定,尽管是一种概括规定,也不得视为类推解释。
”①张明楷教授认为,“类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。
”②这些刑法学的大家对类推解释的定义大同小异,阐述的本质内容并无很大差别。
举个比较经典的关于类推解释的例子,我国《刑法》第116条规定:破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
本条规定了火车、汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具,那么问题来了,能否将拖拉机归入这些行为对象范畴呢?有人认为,拖拉机和汽车都为动力驱动,外部结构也都有四个以上轮子支撑,都能够载人,在遭到破坏后都会产生一定的危险性,所以,既然汽车能成为该条文要求的行为对象,那么和汽车类似的拖拉机亦可成为对象。
这种想法是错误的。
一方面,拖拉机不在该
条文确切列举的表现形式当中,违背了罪刑法定原则的内容。
另一方面,将拖拉机当做是汽车,也超出了一般国民对日常生活中的汽车的理解范围。
这属于法律所禁止的类推解释。
(二)类推解释与扩张解释
1.扩张解释的基本含义
扩张解释,这是由于法律用词失于狭窄,不能够准确表达法律真意时,于是扩张其意义使合于法律真意的解释方式。
通俗来说,扩张解释就是扩大有关含义,将未明文规定的内容囊括进去,这是为法律所允许的法律解释方法。
结合前述有关类推解释和扩张解释的含义可知,它们都是针对法律条文作出了超出字面含义范围的解释,使得条文里没有明确规定的事项也包含在该条文中,两种解释具有一定的相似性。
然而,二者却是两种不同本质的法律解释方法,一个为法律所允许,一个则违反了刑法罪刑法定的原则,在是否超出一般国民的理解范围方面也是不同的。
2.区分类推解释和扩张解释的原因
类推解释和扩张解释的区分与贯彻罪刑法定原则、保障被告人人权息息相关。
法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这样既能防止公权力的滥用,也能够防止被告人的人权尊严遭受任意践踏。
试想,如果法律允许适用类推解释,无疑会扩大司法工作者的权力范围,任意将法律未明确规定的内容强行纳入法律规制范围,这不利于公民社会生活的稳定,同时被告人的生杀大权也由司法工作者掌握,这对
法治社会也是一个极大的挑战。
3.区分类推解释和扩张解释的标准
类推解释和扩张解释的具体区分标准问题是个世界性难题,学界是众说纷纭。
关于区分标准的学说更是多种多样,例如词语可能含义说、推论形式区别说、国民预测可能性说、存疑有利于被告人说、核心属性说等等。
单独使用某一种区分标准都难以经受住实践的检验,是不具有可行性的。
例如,词语可能含义说虽较为可取,但是词语可能含义的边界难以确定,在区分两种解释时还需要借鉴其他学说的方法,比方说要考虑一般公民能否接受这样的解释,解释的事项是否具有被解释概念所想保留的核心属性,等等。
总而言之,要以刑法为基本,加强法官的职业素质修养,并且在程序上对此进行严格区分与严格对待,这样做对于两种解释的区别就比较中肯了。
二、刑法类推解释与罪刑法定原则的互搏
(一)禁止类推解释
1.禁止类推解释的理由
首先,类推解释是由于法律做出其含义范畴之外的解释,无法律明文规定,从而对某一事实类推入罪。
类推解释的方向是刑事法未能概括的,而运用类推解释便可以将其归入法律调整范畴之内。
同理,刑罚的适用条件、方式、限度等都由法律明文规定,若用类推解释解决刑罚适用问题,无疑会扩大权力机关对被告人使用刑罚的权利。
是以,在入罪量刑方面,类推解释违反了罪刑法定的原则,容易出现肆意定罪、滥用刑罚的情形。
其次,类推解释对于保障被告人的人权权利有消极作用。
从各个国家具体规定来看,罪刑法定是这个时代的立法基础,其对于保障和维护人权的作用重大。
然而其总是超出大多国民的预测范畴,以不公正的处罚结果对待被告人,与罪刑法定主义的保障人权效果相违背,严重损害了被告人的权利。
最后,类推解释会损害立法机关的权威。
法律解释是因为法律中还有亟待补充和完善的地方,体现了立法者的本意。
而类推解释的事项不属于刑法规范调整的范畴,如果承认这种解释的合法性,相当于允许这种创造性立法的存在,就会和立法机关的立法权相悖。
为了维护立法权威,防止有人恣意利用类推解释去行创设新法之实,禁止类推解释有其存在的必要性。
2.禁止类推解释的发展历程
从79年《刑法》到97年《刑法本文由收集整理》,直到现在,类推解释经历过漫长又曲折的道路,从允许到禁止一切,再发展成禁止不利于被告人的类推解释,即允许有限制的类推解释,每个阶段都是多方利益斗争并妥协的结果,每个结果背后都有其存在的合理缘由。
(1)禁止一切类推解释。
法律具有相对稳定性和滞后性等特点,立法者应該让法律在相等一段时候内保证没有什么变化,保持法律的确定性,反对朝令夕改,但社会发展之迅猛,新鲜事物层出不穷,原本制定的法律难以跟上步伐,那么就要法律解释去实现其弥补法律漏洞的功能,克服法律滞后性带来的消极作用。
然而一般的刑法类推解释超出了被解释对象的语义范围,越过了刑法确定性所要求的解释界
限,违反了因保护被告人权利而确定罪刑法定原则的本质,对于此种解释是要禁止的。
综上,在早期,所有类推解释都是为法律所禁止的。