公司的出资形式

公司的出资形式——

1、争议焦点

关于公司的出资形式，原《公司法》第24条是这样规定的：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”在公司法的修改过程中，涉及此条公司出资形式在学界以及公司实务界也有过诸多建议和争议。总的来说，都认为我国原有的《公司法》关于出资形式的规定过于局限，纷纷建议放宽对股东出资方式的不必要限制，扩大出资方式，但至于能扩大到什么范围，也是有多种争论的。另外还涉及的一个问题就是对知识产权的出资比例要不要还沿用原《公司法》上“百分之二十”的限制。

（1）出资方式能扩大到什么范围?

代表性的意见是，原来的《公司法》第24条限定列举的五种出资形式(货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权)不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。因此，应当允许更多的出资方式，如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资，而且，在一些地方的公司设立实践中，已经有一些这样的做法存在。但反对的意见是以上所列举的出资方式在实践中容易发生纠纷，也存在一些操作上的困难，例如存在价值不易评估、权属转让不易界定等问题。所以只认可现行立法上列举的五种出资方式，其他出资方式的真实性与充分性无法确保。其实，对公司创造价值发挥作用的出资方式远远不止上述五种方式，例如我们完全可以借鉴《美国模范商事公司法》第6．21条第2项的立法经验，只要股东的出资是能够做出价值评估，并具有交换价值的财产利益都可以认定为合法出资形式。我们自己的立法中，《合伙企业法》第11条规定的出资形式也很灵活。根据该条第1款规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；根据该条第3款规定，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。放宽股东出资形式以后，将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业，实际上是更有利于公司筹资以及商事交易的发展的。

①债权

实践当中，很多公司设立的时候，有人说我没有别的财产，但是我享有各种债权，一个债务人对我负有十万块钱的债务，我把这十万块钱的债权转移给公司，由公司作为债权人代我享有这笔债权。这十万块钱的债权是否可以作为我的出资?债权有没有财产价值，当然是有的。实践当中，很多的国有企业在改制的过程中(特别是改制为上市公司)，也存在着大量的以股权和债权来投入或出资的情况。原《公司法》上虽然不允许这种情况，中国证监会并没有严格把关，实际上就是默认了这样的出资形式。而修改后的《公司法》更是以概括的表示认可了这种出资形式。实际上，虽然债权作为出资，其实现上存在风险，但是，对出资的债权可以从实质要件和程序要件两个方面设置限定条件。债权出资，其实质是债权的转让，只是转让的对价表现为股权，因此，属于债权转让的一种特殊形式，对其要件的设定既要考虑债权的特征又要兼顾股权的特点。实质要件可以从以下三个方面加以考虑：(1)具有可转

让性，即必须是依法或者依照合同可以转让的债权，否则，就不可以出资；(2)具有时效性，即债权必须是诉讼时效期内，诉讼时效届满以后的债权不能作为出资；(3)抗辩权和抵销权的排除性。根据债务人抗辩权延续的理论和立法，债务人对于原债权人的抗辩事项可以对抗债权受让人；此外，根据债权债务抵销的理论和立法，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于该转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，出资的债权上不应该存在抗辩权或者抵销权。程序要件上可以设定：(1)股东会决议通过；(2)原债权人通知债务人。通过这些要件的设置，将债权作为出资方式对于公司或者其

他股东可能存在的风险交由他们去判断并决策。

②股权

一个投资者要办一个公司或者一个国有企业要改制一个公司，他用什么来出资呢?他以对另外一个公司所享有的股权或者财务上所说的长期投资或投资权益来投入到公司，作为他投资的财产，股权有没有财产价值呢?当然有，投入到公司能不能利用呢，当然可以，它是一种财产可以利用。在实践当中很多公司和很多的投资者希望能够以这种股权来投资，但是原来的《公司法》没有规定，很多人理解成这种投资形式在法律上是不被接受的，法律上是不承认的。而修改后的《公司法》同样是以概括的方式规定，只要是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以作价出资，那么，股权现在应该也是可以作为投资者投资设立公司的出资方式的。

原来的《公司法》不认可这种出资形式，最主要的原因也是其存在风险，但是，对于不同性质的公司以及不同性质的股权而言，股权出资的风险性是不同的。如果不加区分一概排斥，真正有公司愿意接受的，且价值也比较容易确定的股权，公司还是会通过以股换股的办法来规避法律的规定。而且，在《公司法》修改之前，我国公司重组的实践中已经出现了不少用以股换股的操作手段，间接到达股权出资目的的实例。这种变通的做法实际上反映了公司实践对股权成为出资方式的需求和肯定。

股权出资其实是公司吸收股东的投资和增加对外的股权投资这两个法律行为的复合的结果，这两个法律行为只要经过相关公司各自有权机构的有效决议的通过，不会损害公司以及公司其他股东的权益，也不会损害公司债权人的合法权益即可。而且，对出资的股权可以从实质要件和程序要件两个方面设置限定条件。实质要件可以从三个方面加以考虑：(1)具有可转让性，即必须是依法或者依照章程可以转让的股权，如果是限制转让的股权，在被限制期间不得作为出资方式；(2)具有价值的确定性，即可以通过评估确定其价值；(3)具有公司生产经营的必需性，即作为出资方式的股权必须是被投资公司的生产或者经营所需要的。程序要件上只要经股东会决议同意即可。

③劳务出资

在修改《公司法》的过程中，还有一个富有争议性的问题就是劳务出资是否可行?换用一种说法，就是人力资本能否作为公司出资形式?劳务出资就是以已经完成的或者即将要完成的一种劳务作为出资。这种出资形式在其他国家公司法中，有限公司和股份公司通常是不允许人力资本出资的，即使法国的公司法中规定了劳务出资，也只能是已经完成的劳务，尚未进行或尚未完成的劳务是不能作为公司出资形式的；通常在无限公司或合伙企业当中是允许的，我国现行的《合伙企业法》中也认可在合伙中采用这种出资方式。于是有人建议劳务

出资也应该规定在修改后的《公司法》中，因为这种情况在现代生活当中也是比较常见的，比如一个公司的经营管理人员和技术人员，除了用他的技术出资之外，有时候希望把他在公司进行管理的服务或劳动折算为相应的出资额。能不能这样折算?人力出资在评估上确实存在着难以确定价值的困难，而且在作为公司的财产对债权人的担保方面也难以发挥作用。虽然这次《公司法》的修改扩大了我国公司设立的出资范围，但是其概括性的表达中也明确作为公司出资的必须是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，劳务出资既不是非货币财产，也无法依法转让，因而在修改后的《公司法》上还是禁止这种出资形式的o

④货币出资中所涉及到的问题

问题之一，能否以非法获得的货币出资?

这个问题，在原来的《公司法》中是没有明确规定的，修改后的也没有明确规定，新《公司法》条文中并没有诸如“现金出资来源必须合法”之类的明确规定。

对这个问题，应区分不同性质适用不同的处理规则。首先，对于需用于承担公法责任的现金，应当否定其出资的合法性。因为，公法责任具有很强的追夺原物的特点。例如，依照《刑法》规定，如果明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，将其用于向公司出资，则会构成洗钱罪，实施上述犯罪的违法所得及其产生的收益将被没收。因此，在国家机关行使追夺权时，公司机关有协助返还的义务。这一理解是由社会整体利益优先原则所决定的，设定公法责任的深层动因在于维护整个社会秩序的正常运转和社会整体安全。尽管否定这种投资的合法性对公司及其构成人员的利益会产生影响，但与国家和社会利益相比，孰重孰轻，可以衡量。那么，对于需承担私法上责任的现金，就不应否定其出资的合法性了。

问题之二，能否以借贷取得的现金出资?

对这个问题，新《公司法》没有明确的规定，但《中外合资、合作经营企业中方投资人新增资本贷款管理办法》明确许可境内中资商业银行对中外合资、合作经营企业的中方投资人增加注册资本金时不足部分发放人民币或外币中长期贷款用作出资。

2．关于知识产权出资在公司出资中所占比例的规定

原《公司法》第24条第2款规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”关于这条规定，引起的争议也是很大的，很多人对该条规定提出批评，认为这个规定与实践中很多公司出资的要求不相适应，特别是一些高科技企业的组建，可能不需要多少货币出资，也不需要什么实物出资，最大的出资就是某个投资者的技术，它是这个公司最重要的资源。从技术所有者来说，他也会要求在这个公司处于控股的大股东的地位，但是根据原《公司法》的规定，即使按照国家规定的高新技术成果的特别规定办理，他的出资比例最多不能超过35％，如果说他要控股、要成为大股东，就必须另外出资，技术本身是无法使他处于大股东地位的，而这一点和现实社会的实践要求确实是有一定矛盾的。特别像一些高科技开发企业，很多技术人员刚开始创业的时候，他自己是没有多少资金的，也许他发明了一项技术或一项专利，自己本身没有资金，但是这项专利的价值是很高的，他要办一个公司，将技术投入进去，但永远都只能是一个小股东，他的股份不能超过35％。而实际上，就当事人之间的愿望来说，完全可以约定，出钱的人占30％股权，出技术的人占70％股权，只要当事人自

己对此没有任何异议就行了。况且，实践中，很多地方为鼓励投资兴办企业，都出台了一些地方性的规定，允许一些中小企业在设立时，知识产权的比例能占到50％、70％甚至更多，这等于也是规避了原来《公司法》的规定。《公司法》是要用来调整现实的社会经济运行的，既然现实公司实践有这种要求，而且原来的规定阻碍了现实中公司的设立，那么《公司法》在修改时当然应该做出相应的回应。这次新修改的《公司法》不再对知识产权的出资比例做法律上的限制。

2、实务操作

甲民族乐器厂与乙商贸有限公司、丙钢琴有限公司约定共同投资成立大地乐器城有限公司，签订了《大地乐器城有限公司合同书》。约定：大地乐器城有限公司投资总额为人民币1200万元；三方的出资比例为10％、50％、40％，其中，甲民族乐器厂以整幢生产楼房屋使用权作价人民币120万元投入，乙商贸有限公司以现金投入人民币100万元、以其拥有的A公司股权作价500万元投入，丙钢琴有限公司以其拥有的某钢琴专利生产技术作价人民币480万元投入。根据我国现行《公司法》，评析大地乐器城有限公司关于出资的约定。

根据现行《公司法》关于公司出资的规定，大地乐器城有限公司的出资中：

1．甲民族乐器厂以房屋使用权作价出资和乙商贸有限公司以其拥有的A公司股权作价出资，均属于《公司法》第27条规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的范畴，可以作为公司出资。

2．大地乐器城有限公司的全部出资中，货币出资只占整个出资的8.3％，不符合《公司法》第27条关于“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定，因而，在甲、乙、丙股东的出资额度中应该对货币出资的金额再加以调整，其货币出资额必须不少于360万元人民币。

3．丙钢琴公司以其专利技术出资，按现行《公司法》第27条的规定，专利技术出资在整个出资中所占比例不再有限制。

4．对于甲乐器厂的房屋使用权出资，乙商贸公司的股权出资和丙公司的专利技术出资，都必须按照现行《公司法》第27条的规定，进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。而且还必须办理相关权属证书的转移手续。