2012年司法考试卷二答案解析

陷阱提示 在犯重罪的场合，对自首的犯罪分子，只是可以从轻或者减轻处罚。换言之，当其行为足以被评价为“罪行极其严重”时，自首、悔罪等法定、酌定情节对量刑的影响极其有限。
3.[参考答案]C
[考点] 罪刑法定原则
[解析] 罪刑法定原则同时约束立法者和司法人员，①错误。既然罪刑法定原则约束司法人员，就应该同时约束法官和享有侦查权的侦查人员，因为其行为具有(准)司法性质，②错误。罪刑法定原则禁止类推，同时，在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。杀死奸夫的，可以构成故意杀人罪;父母打骂子女致伤的，可以视情况构成故意伤害罪或者虐待罪。③错误。
5.[参考答案]D
[考点] 故意犯罪
[解析] A项，死亡后果由他人的自杀行为所引起，围观者的行为不能实质地评价为“杀害”行为，同时，既不是教唆他人自杀，也不是帮助他人自杀，不构成犯罪。
B项，司机成立交通肇事罪，主观上是过失。有些考生可能认为司机闯红灯应该是故意所为，所以司机应当是故意犯罪。这种看法混淆了刑法上的犯罪故意与违反行政法的“故意”。司机闯红灯虽然是有意识为之，但属于违反行政法的“故意”，而非故意杀人罪的犯罪故意。后者是指明知自己的杀人行为会导致他人死亡结果，希望或放任这种危害结果发生的心态。如果将二者混同，会导致许多交通肇事犯罪都被认定为故意犯罪。这种结论显然不妥当。
[解析] A项重伤结果只能由甲负责。B项是对扩大解释方法的运用。此外，根据2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第7条第2款的规定，非法种植毒品原植物罪的“种植”，包括“收取种子”行为。因此，乙和黄某之间成立共同犯罪。C项丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其和李某之间事前无通谋关系，不能成立盗窃罪的共犯。私分国有资产罪是纯正的单位犯罪，但只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。没有参与决策的普通职工不构成该罪。D项丁单独承担私分国有资产罪的刑事责任，其他取得公共财物的普通职工和丁之间没有共谋关系，不成立共犯。
陷阱提示 犯罪中止的成立条件中，中止的自动性(任意性)是比较重要的知识点。根据多数人所接受的观点，行为人“欲达目的而不能，是犯罪未遂;能达目的而不欲，是犯罪中止”。
9.[参考答案]D
[考点] 共同犯罪
[解析] 甲不满16周岁，不构成抢夺罪，A项正确。在甲实施刑法分则规定的抢夺行为时，乙客观上提供了帮助，二人有抢夺的共同行为，构成共犯，只是甲因为其责任年龄，不被追究刑事责任，但不能否认其行为的客观违法性、社会危害性，乙伙同甲犯罪，二人是抢夺罪的共犯。B项正确。有些考生可能认为A项与B项表述矛盾。实际上，A项中甲不构成“抢夺罪”，是指最终需承担刑事责任的犯罪概念。B项中甲构成抢夺罪共犯，这里的“抢夺罪”是指客观违法形态意义上的犯罪概念。在本题中，是乙为甲的抢夺犯罪提供帮助，其不是抢夺罪的间接正犯，C项错误。D项乙在抢夺罪既遂后抛弃赃物的，不能成立中止。
6.[参考答案]C
[考点] 因果关系
[解析] 作为故意伤害罪实行行为的伤害行为，并非泛指一切有形力，而是有一定的程度要求。甲的行为暴力程度低，没有达到故意伤害罪中足以损害他人生理机能的程度，因而不是故意伤害罪中的实行行为，A项错误。由于甲、乙之间素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实完全无认识，应否定行为人的预见可能性，从而否定罪过，从而确认本案是一起意外事件，故B项错误。C项，从客观上看，甲的行为与结果之间存在因果关系，故说法正确。D项，甲、乙素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实无认识，对死亡结果无预见可能性，从而否定过失责任，故D项错误。
8.[参考答案]A
[考点] 中止犯、未遂犯
[解析] 有些考生将本题情形误解为“停止重复侵害行为成立中止”的情形。后者要求行为人主观上认为还可以继续实施重复侵害行为，在此认识下放弃侵害行为，当然成立犯罪中止。然而，本题中行为人在主观上已经认为无法达致既遂结果(“你命太大，整不死你，我服气了”)，在此认识下放弃侵害行为，只能是犯罪未遂。在该结局“固定”下来之后，即使甲事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局——犯罪中止形态，而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。因此，不能将甲送乙到医院的行为，拔高评价为中止行为，其只能在量刑时作为酌定从轻处罚的量刑情节加以考虑。
陷阱提示 帮助无刑事责任能力的人实施分则规定的实行行为的，因为正犯行为的客观违法性具备，所以对帮助犯要定罪处罚。可见，共同犯罪的主体并不要求达到刑事责任年龄。是否达到刑事责任年龄只是影响行为人是否承担刑事责任，但并不影响其行为的法益侵害性。
10.[参考答案]B
[考点] 承继(相续)的共犯、刑法的扩大解释
溯及既往之所以被禁止，是因为个人需要法律的指引，需要根据事先公布的法律确定行为的方向。溯及既往的刑法，违反了预测可能性原理，可能使个人无所适从，同时危及法律的安定性。当然，禁止溯及既往也有例外的情况：在法律有变更，新的刑罚比犯罪行为时的法律规定的处罚要轻的情况下，从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往(从旧兼从轻)，因此，不禁止有利于被告人的事后法。④正确。
2012年司法考试卷二答案解析
பைடு நூலகம்试 卷 二
一、单项选择题
1.[参考答案]D
[考点] 社会主义法治理念、罪刑法定原则、拒不支付劳动报酬罪
[解析] 拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑;公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项分别讨论的都是立法、司法上保障民生，在具体的法律活动中贯彻社会主义法治理念的问题，故说法正确。C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用正确。甲在提起公诉前支付劳动者的报酬，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚，D项错误。
7.[参考答案]B
[考点] 正当防卫
[解析] 《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。A项，一般人扭送现行犯是法律规定的作为公民权利(义务)的行为，属于法令行为。本项中甲的扭送行为合法，不成立非法拘禁罪，但有可能成立过失致人死亡罪。这表明，即使行为人的行为有法律依据，如果违反了程序或实体规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。B项不成立正当防卫，追赶行为和后果之间无因果关系，损害后果由死者自己的过失行为造成，与乙无关，不需要作为正当防卫来讨论，B项正确。正当防卫行为必须是制止不法侵害所必须的行为，C项丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，要制止不法侵害，有报警等其他方法可以采用。同时，CD项都属于不是防卫财产、人身权利，而是防卫社会秩序的场合，此时，要成立正当防卫必须给予严格限制，一方面，在有其他方法可以使用时，不能采用侵害对方合法财产的方式实施防卫;另一方面，防卫的结局不能造成他人死、伤，故CD项错误。
C项，行为人没有强奸故意，不能成立故意犯罪。有些考生认为，行为人的行为既然违背了妻妹的意愿，就应以强奸罪论处。这种看法属于典型的客观归罪。认定犯罪应当坚持主客观相统一原则。行为人没有强奸故意，不能成立强奸罪。
D项，行为人明知他人是吸毒的人，而装作没有看见，从而为他人吸毒提供场所，根据《刑法》第354条的规定，构成容留他人吸毒罪，主观上至少存在间接故意，故D项正确。
[解析] A项，符合《刑法》第48条的规定，即如果能够将甲的杀人行为评价为罪行极其严重，就可判处甲死刑;反过来，如果对甲的杀人行为，不能评价为罪行极其严重，就不能判处甲死刑，因此，该说法正确。同时，结合本案来看，甲对毫无过错的恋人连捅十几刀，致乙当场惨死，其行为实际上也是符合罪行极其严重的条件的，这进一步佐证了A项说法的正确性。B项，刑法权威以及社会主义法治权威都不能靠死刑的适用来维护，故该说法错误。C项，刑罚一般预防的功能应该受到一定限制。在公平正义的社会主义法治理念之下，不允许在个人罪不至死的情况下，为达到一般预防的目的，对甲判处死刑。D项，刑罚适用不能不适度考虑民意，但是，不同网民之间的意见并不完全一致和明确，而且易变，因而不能和民意划等号，而且死刑适用事关被告人生命权的剥夺问题，必须慎之又慎，不能由网民的意见所左右，因此，其说法错误。
陷阱提示 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。
2.[参考答案]A
[考点] 社会主义法治理念、死刑适用、罪刑相适应原则
陷阱提示 可能引起日常性危险的行为，不能评价为间接故意。例如，交通肇事行为，是一种不被允许的危险，它由每日必须进行的交通行为所引起。基于维持必要社会生活的需要，使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受，人们在日常生活中已学会如何避免、应对这些危险。这种危险在生活领域不是必须被避免的，行为人的行为如果是一些与日常风险有关的，例如，醉酒驾车、超速行驶、为赌气超越他人车辆而有意不保持安全距离行驶，即使行为人对自己行为的反规范性质有明确认识，也不能认为其放任死伤结果的发生，不能评价为故意犯罪。
4.[参考答案]C
[考点] 不作为犯
[解析] A项，武某突然腿抽筋的行为，属于不能预见、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也没有其他理由认为甲有作为义务。既然甲没有救助武某的义务，其不救助行为就最多属于应受道义谴责的见死不救行为，绝不能由此推导出其构成不作为的故意杀人罪。因此，甲不构成不作为犯罪。
B项，周某在他人拒绝其恋爱请求时，跳河溺亡的，死亡后果应由周某承担，因为乙享有恋爱自由的权利，周某不能强迫他人和自己谈恋爱;乙的拒绝行为，不具有导致他人自杀的通常意义上的危险性，不是产生作为义务的先行行为，不是教唆、帮助周某自杀，更不是逼迫其自杀;周某作为成年人，对于自杀可能引起的后果，应当独立承担全部风险。因此，乙也不构成不作为犯罪。