贪污贿赂犯罪

定义○1贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为○2受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

○3国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚；客体○1国家工作人员的职务廉洁性○2公私财产的所有权张明楷：贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性。

二者的区别：主体国家工作人员。

（1）公务说：公务一般关系到多数人或不特定人的利益。

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务行动；根据刑法第九十三条的规定，包括：1）国家机关工作人员：在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等）中从事公务的人员；○1中国共产党的机关人员视为国家机关工作人员；○2注意：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员2）在国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员；3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

4）其他依照法律规定从事公务的人员。

主要特征是在特定条件下行使国家管理职能；依照法律从事公务；5）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；实行行为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；○1利用职务上的便利：1）是指利用职务职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的权力及便利条件侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；2）包括对物的支配关系和对人的职务上的隶属关系，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；○2侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物我国《刑法》分则中的“利用职务上的便利”具有两种不同的意义,在这两种场合下，“利用职务上的便利”都引起了违法性要求的升高：一是代表对新的独立法益的侵害；例如贪污罪中的“利用职务上的便利”，该要件代表着在侵犯财产之外，贪污行为对国家工作人员廉洁性这一新的独立法益也造成了侵害。

又如，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，其代表着挪用公款行为给财产法益造成损害之外，对“国家对公款管理制度”这一新的独立的法益也造成了侵害。

二是代表对原法益侵害结果的扩大可能性。

例如我国《刑法》第177条之一第2款规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，其表述为“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”；该条第3款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

”这里的“利用职务上的便利”代表着对金融管理秩序这一法益造成更大侵害结果的可能性，即银行工作人员利用职务上的便利，显然能够窃取、收买、非法提供更多人的信用卡信息，从而有可能对金融管理秩序造成更大的法益侵害结果。

又如，普通主体以伪造的货币换取假币的，成立我国《刑法》第172条规定的使用假币罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根据我国《刑法》第171条第2款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。

这也是因为相对于普通主体，银行工作人员利用职务上的便利，能够以假币换取更多的真币，从而可能给金融管理秩序这一法益造成更大的侵害。

行为对象（1）公共财物。

○1包括财产性利益；○21）国有财产；2）劳动群众集体所有的财产；3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

（2）不要求单位对公共财物的占有具备合法性；（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员必须非法占有国有财产结果○1贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大；（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的主观构成要件形式为故意，并具有非法占有目的。

张明楷认为从第二项到第五项都不是表明贪污情节的事实，不属于有责的不法事实，只是表明行为人特殊预防必要性大小的事实，只能在确定责任刑之后对预防刑的确定其作用，不应当成为选择法定刑的依据。

○2二十万元以上不满三百万元，数额巨大；十万元以上不满二十万元，具有上述情形之一，其他严重情节；我国刑法对贪污受贿罪的规定采取的以犯罪数额为主、辅之以情节的方法，对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。

1）对贪污贿赂犯罪规定具体的数额的立法模式造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。

在这种情况下，立法机关废除了对贪污受贿罪的具体数额规定，采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。

2)贪污受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节因果关系和结果归属违法性责任主观客观处罚○1贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；○2数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释（从旧兼从轻，根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用终身监禁的规定）评价：○1对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。

○2不具有特殊预防的正当性。

特殊预防的基本思想在于认为绝大多数罪犯是可以矫正的，刑罚的目的在于通过教育令其重归社会。

只有对极少数的无法矫正和遏制的罪犯，才切断其重归社会之路。

1）从剥夺再犯能力的角度看，没有基于再犯危险性预测而剥夺其犯罪能力的必要性；2）从教育改造的角度看，终身监禁意味着犯罪人永远不能重返社会，这只能适用于那些完全没有任何教育改造可能性的犯罪人。

3）实践中的情形是，“服刑期过短”是因很多贪污受贿者在入狱后仍能发挥权力活动空间寻租所致。

《刑法》第401条已经针对司法人员规定了徇私舞弊减刑、假释罪，但是该条在实践中一直适用甚少。

要解决不正常减刑、假释的问题，关键在于激活和充分适用第401条，并结合其他行政手段，大力治理狱政腐败。

4）宪法：平等权贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关系贪污罪盗窃罪、诈骗罪、侵占罪客体国家工作人员的职务廉洁性和公私财产所有权公私财产所有权客观利用职务便利无一般主体主体国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；贪污罪与侵占罪盗窃罪诈骗罪在法条上是法条竞合的特别关系，贪污罪在行为主体、行为对象方面要具备特别要素张明楷挪用公款罪定义国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用：1）进行非法活动的；2）挪用公款数额较大、进行营利活动的；3）挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

客体○1国家工作人员的职务廉洁性；○2公司财产的占有、使用、收益权主体实行行为（1）利用职务上的便利：即利用职务权力、地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或者特定款物的便利条件；既包括直接经手管理的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。

（2）归个人使用：实质判断归个人使用包括：○1将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；○2以个人名义将公款供其他单位使用的；○3个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的（3）根据利用行为风险的大小即实际的使用途径来类型化具体的行为类型进行具体的认定：○1挪用公款进行赌博、走私等非法活动的；○2挪用公款数额较大、进行营利活动的；○3挪用公款归个人使用进行其他活动，数额较大，超过三个月未还的；○4挪用公款给他人使用，不知道其将公款用于非法活动，数额较大超过三个月未还的，构成挪用公款罪；○5挪用公款给他人使用，不知道其将公款用于营利性活动，数额较大超过三个月未还的，构成挪用公款罪注意：根据利用行为风险的大小即实际的使用途径来类型化具体的行为类型，利用行为保护的法益主要是公共财产。

相比之下，廉洁性是本罪主要的保护法益，反映挪用公款罪违法性主要是挪用行为因此挪而不用也是挪用。

行为对象○1公款；○2特定物；结果○1挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为“数额较大”——五年以下；数额在五百万元以上的，应当认定为“数额巨大”——拒不退还的，十年以上或无期。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”——五年以上：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节因果关系和结果归属违法性责任主观主观故意，不具有非法占有目的。

因此，携带挪用的公款潜逃的，是贪污罪，既包括直接贪污罪也包括贪污罪的转化犯客观贪污罪与挪用公款罪的关系贪污罪挪用公款罪定义次要客体公私财产的所有权公司财产的占有、使用、收益权对象公款、其他公共财物和财产性利益公款和特定物行为方式利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物利用职务上的便利；根据利用行为风险的大小即实际的使用途径来类型化具体的行为类型进行具体的认定国家工作人员主体国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员主观非法占有目的以非法取得公款使用权为目的挪用公款罪与挪用特定款物罪的关系挪用公款罪挪用特定款物罪定义客体○1国家工作人员的职务廉洁性；国家特定款物的财经管理制度○2公司财产的占有、使用、收益权对象不同特定款物主体国家工作人员主管、经管、经手特定款物的直接责任人员挪用用途挪用公款归个人使用将特定款物挪归单位其他事项使用，公款公用受贿罪定义客体○1通说：国家工作人员职务行为的廉洁性○2张明楷：保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。