北京市律师协会律师查询利用工商企业档案操作指引

北京市律师协会律师查询利用工商企业档案操作指引发布时间：2013-02-08 10:50:33 作者：北京市律师协会第一条为便利律师查询工商企业档案，规范律师查询、利用工商企业档案的行为，根据中华人民共和国有关法律、法规、规章，以及中华全国律师协会和北京市律师协会制定的律师执业规则，制定本操作指引。

第二条律师接受委托人的委托，依法履行代理职责，在办理法律事务过程中，依据相关法律法规的规定，查询工商企业档案并打印相关资料。

第三条律师办理相关法律事务进行工商企业档案查询、利用，必须遵守宪法、法律法规的规定，恪守律师职业道德和执业纪律。

第四条律师在工商企业档案查询、利用过程中，应当保守其所知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。

第五条律师进行工商企业档案查询的范围，为其所代理的诉讼及非诉讼法律事务所涉及的工商企业档案。

第六条律师办理民事、行政诉讼、仲裁案件及非诉讼法律事务，接受当事人委托进行工商企业档案查询的，须向工商行政管理机关提供下列材料：1、立案证明、立案通知书、应诉通知书复印件或委托人对律师事务所出具的授权委托书；委托人为个人的，还应提供委托人与律师事务所签订的委托代理协议以及委托人的身份证复印件；委托人为法人的，还应提供加盖公章的法人资质复印件。

2、律师事务所介绍信（应注明需要查询企业的名称）；3、律师执业证原件及加盖律师事务所公章的复印件。

第七条律师办理刑事案件需要进行工商企业档案查询的，须向工商行政管理机关提供下列材料：1、司法机关相关的法律文件：如受理通知书、拘留通知书、逮捕通知书、取保候审通知书、起诉意见书、起诉书复印件或委托人对律师事务所出具的授权委托书；2、律师事务所介绍信（应注明需要查询企业的名称）；3、律师执业证原件及加盖律师事务所公章的复印件。

第八条在同一工商行政管理机关一次性查询工商企业档案十户（含十户）以上的，需经区律师协会或市律师协会审核，在律师事务所介绍信加盖公章后，提前与相关工商行政管理机关预约。

第九条律师在工商企业档案查询过程中不得向工商行政管理机关提供虚假材料；不得利用工商企业档案从事与本人代理案件无关的活动。

第十条律师事务所应当加强对律师查询、利用工商企业档案活动的监督和管理，对律师提交的查询手续负有审查的义务。

第十一条律师事务所、律师在工商企业档案查询、利用过程中存在违法违规行为的，本会将依据《中华人民共和国律师法》、中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》、北京市律师协会《北京市律师协会员纪律处分规则》等法律、规章的规定调查处理，视情节轻重，给予训诫、通报批评、公开谴责直至取消会员资格的行业纪律处分。

第十二条北京市律师协会对律师查询、利用工商企业档案的行为负有监督和指导的职责，发现律师在工商企业档案查询、利用过程中存在违法违规行为的，将依职权主动调查、处理并视情节建议司法行政机关调查处理；涉及犯罪的，移送司法机关立案查处。

第十三条律师查询、利用工商企业档案的行为接受社会各界的监督。

北京市律师协会接到工商行政管理部门及社会各界的投诉及建议等，将依法依规调查处理。

第十四条本指引自发布之日起实施，国家工商总局关于工商企业档案查询新的办法颁布后，按照新的规定执行。

[ 关闭本页 ]北京高院关于当前劳动争议审判若干问题的意见（内部文件，首发扩散法院目前的审判口径）作者：上帝教你打官司北京高院关于当前劳动争议审判若干问题的意见（内部文件，首发扩散法院目前的审判口径）《劳动合同法》实施以来，相关劳动法律法规及司法解释不断出台，劳动争议纠纷案件也不断增长。

为满足审判实践需要，两个中院分别总结出很多指导意见。

借此次劳动培训的机会，高院专门组织了研讨，与两个中院和部分基层法院就当前劳动争议案件中亟需统一认识的问题进行了共同研究，意见相对集中。

在融合了两院研究成果的基础上，高院根据研讨情况，提出以下意见，供大家参考。

实体部分一、劳动关系的认定问题问题1：两类特殊劳动者群体的劳动关系认定。

(1)依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员与现用人单位之间的法律关系，如何认定？(2)未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在与原单位保留劳动关系的情况下，与新用人单位之间的法律关系，如何认定？参考意见：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与现用人单位之间的用工关系一般情况下按劳务关系处理。

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在达到退休年龄之前可以与新用人单位建立劳动关系。

如果新单位因客观原因不能为其缴纳养老、医疗、失业保险，而劳动者以新单位未为其缴纳上述保险而提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，可以不予支持。

问题2：在建设工程的发包、转包、分包中，不具备用工主体资格的实际施工人所招用的劳动者，与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？个人承包经营者招用的劳动者与具备用工主体资格的发包组织之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？参考意见:目前一般情况下可按照劳务关系处理。

但劳动者发生工伤事故受到损害的，由上一层具备用工主体资格的发包单位（转包、分包单位）承担用工主体责任。

由不具备用工主体资格的承包人或实际施工人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。

问题3：非法用工关系中的劳动关系问题。

(1)用工主体方面：未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，该用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？无劳务派遣资质的用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？(2)行为方面：外国人、港澳台地区居民未依法办理《就业证》的，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，双方之间的法律关系，如何认定？参考意见：对于因为主体原因造成非法用工的，双方之间的法律关系按劳动关系处理。

用人单位或者出资人对劳动者承担劳动法上的责任，包括支付劳动报酬、经济补偿或者赔偿金。

未办理营业执照而用工，一般是指公司的发起人或者企业合伙人在设立公司、企业的过程中以“设立中公司”的名义招聘劳动者的情况。

对于因为“行为”方面原因造成非法用工的，按雇佣关系处理。

二、劳动合同的订立及履行中的问题问题4：对用人单位恶意规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理？参考意见：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，按无效行为处理为宜，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者”工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

问题5：劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作的，用人单位能否随时解除劳动关系？参考意见：不能。

问题6：依据《劳动合同法》第十四条的相关规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，并符合签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者应当何时提出订立无固定期限劳动合同？参考意见：劳动者应当在第二次固定期限劳动合同期限届满前提出。

问题7：工资的相关问题何谓“正常工作时间工资”？何谓“应得工资”？哪些收入不属于工资范畴？参考意见：“正常工作时间工资”，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。

在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于本市最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

应得工资，是指依照劳动合同中有关劳动报酬的约定或者法律的规定，劳动者应该得到的全部工资。

包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

工资不包括的项目：有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；劳动保护的各项支出等等。

问题8：双倍工资的问题。

（1）双倍工资的性质、计算基数及起止时间。

（2）双倍工资如何适用仲裁时效？（3）双方当事人补签(倒签)劳动合同的，劳动者主张双倍工资差额，应否支持？（4）用工满一年，用人单位仍不补订劳动合同，是否应支付双倍工资？参考意见：（1）双倍工资的性质：双倍工资中，一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资实际是惩罚性赔偿金，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而承担的法定责任的体现，不属于劳动报酬。

计算基数：劳动关系双方对月工资有约定的，约定的月工资可作为计算基数。

约定不明或者实际月收入高于约定标准的，按照劳动者一定时期内相对稳定的月收入标准确定。

但该计算基数不得低于本市月最低工资标准。

双倍工资的起算点及截止点：一般情况下起算点为自建立劳动关系之日满一个月的次日起开始计算二倍工资。

截止点为双方签订书面劳动合同时止。

但最长不超过11个月。

如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日；截止点为双方订立书面劳动合同时止，但最长不超过12个月。

（2）时效问题参考意见：双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》27条第4款的规定；属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》27条第1款的规定（一年的仲裁时效）。

双倍工资应作为一个整体适用时效，不应按月计算。

起算点为：双方签订书面劳动合同之日（自用工之日起一年内）或者自用工之日满一年的次日起开始计算。

（3）倒签书面劳动合同是否应支付双倍工资的问题。

参考意见：原则上可不予支付。

但劳动者有证据证明倒签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

（4）用工满一年后仍未签订合同，用人单位应否自用工之日满一年的次日起继续支付双倍工资？参考意见：不应支付。

问题9：加班的问题（1）如何正确认定加班费计算基数？参考意见：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或者加班费计算基数的，以该约定为准；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

依照前款确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。

（2）双方当事人在劳动合同约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者有异议，如何处理？参考意见：由用人单位就支付项目和各自的金额、加班工资的计算方式和金额提供明细，并折算出劳动者正常工作时间工资，如果低于本市法定最低工资标准的，则该约定为无效。