高利转贷罪的核心要件及适用研究

高利转贷罪的核心要件及适用研究摘要高利转贷罪，是新《刑法》为适应司法实践而确立的新罪名。

从高利转贷罪的犯罪构成角度言之，在转贷行为前存在的“牟利目的”支配下的“套取”和“高利转贷”行为互为一体，缺一不可。

“牟利目的”必须产生于行为人向金融机构贷款前；行为人高利转贷的行为必须以“套取”金融机构的贷款为前提；同时“高利”的标准基点也应该是原信贷资金从银行贷出时的利率，而不能以银行的同期贷款利率计算；同样，高利转贷罪也存在未遂的情形。

关键词高利转贷罪牟利故意套取高利作者简介：彭群、王引，暨南大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-287-04“高利转贷”入罪，经历了漫长的过程。

改革开放以后，随着市场经济的发展，在国家宏观经济的指导下，资金的供需方面出现了严重的不平衡。

一些不法的投机者，采用各种手段套取银行等金融机构的贷款后，高利转贷给急需资金又不符合贷款条件的第三方，此种行为严重的破坏了我国健康发展的金融秩序。

高利转贷罪是适应改革开放后金融类犯罪剧增，为有效维护金融秩序，在1997年《刑法》中确立的。

按照新《刑法》第175条的规定：高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法数额较大的行为。

由于新形势的不断出现，各种犯罪手段和方式的不断更新，加上司法解释缺少对“高利转贷”的统一规定，对“高利转贷”的各种学理上的理解逐渐趋向于极端，给金融犯罪的司法实践带来了重重困难。

为了有效应对这一难题，在经过相关研究探讨之后，本文试图从如下几个方面剖析高利转贷犯罪成立的标准，并针对司法实践中的几种疑难问题提出自己的见解，以求教于各位同仁。

一、高利转贷罪的基本构成根据《刑法》第175条规定，高利转贷罪，是指行为人在非法牟利目的驱使下以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。

从高利转贷罪的犯罪构成角度言之，在转贷行为前存在的“牟利目的”支配下的“套取”和“高利转贷”行为互为一体，缺一不可。

（一）“牟利目的”产生的时间关于牟利故意产生的时间，在司法实践中，一般认为，“行为人转贷牟利目的产生的时间不应该成为影响本罪构成的因素”，豍即“‘转贷牟利’的目的产生于‘套取’之后，‘转贷’之前，仍属于事中故意，并非事后故意。

因此，‘转贷牟利’的目的产生于套取金融机构信贷资金之后，高利转贷之前的，应当构成本罪。

”豎，对此，本文难以苟同。

理由如下：其一，上述理解，事实上是无视罪刑法定的基本原则，是对刑法底线的突破，实不可取。

既然按照文理解释，本罪如要构成犯罪，在主观方面行为人的事前牟利故意就显得尤为必要，而不能类推到贷款行为之后的牟利故意，哪怕是所谓的事中故意。

再言之，一个合法的贷款行为之后，又怎么能出现犯罪的事中故意？出现这一理解，事实上是对刑法因果关系的错误理解——采用绝对化的条件关系说，把合法借贷的先前行为当做高利转贷的一个必不可少的条件。

这一观点在本质上也有违刑法归责的主客观一致的原则，本罪的构成要件要求行为人在向金融机构获取贷款时就要有“转贷牟利”的目的；所以在认定行为人是否触犯本罪时，就不能割裂行为人的主观罪过，通过客观表现直接认定行为人的行为成立本罪。

其二，上述理解，也存在对转化犯的理解片面化的嫌疑。

转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成、从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。

而先前的一个合法行为，又怎么转化为犯罪呢？就算认为把合法贷到的资金转贷他人是犯罪，也不应该是转化犯。

当然这也不是另起犯意，基于同样的理解，另起犯意的存在前提是先前犯意的存在。

也有观点认为，“如果我们强调在套取金融机构信贷资金后产生牟利目的，就不构成本罪，就会导致行为人以此为借口而逃脱刑法的制裁。

特别是在司法实践中，要准确证实行为人转贷牟利目的产生的时间，不仅会徒增司法成本，且实际也无法做到。

”豏。

笔者认为，持这一观点的学者，过分的强调打击犯罪，而忽视了刑法的另一目的，即保障人权。

再者这一观点也违背了刑事诉讼疑罪从无的原则，刑法理论界普遍认为，行为人没有自证其罪的义务，而这一做法却正面反驳这一原则的存在，认为在无法区分高利转贷谋利的犯罪故意产生的时间时，要被告人承担败诉风险，本质上这就是一种强调自证其罪的作法。

而且，持这种观点的学者也忽略了形式实体法与形式程序法的界限，能不能用证据证明犯意的存在？是刑事诉讼法的任务，刑法没有必要做实体性的干预。

所以，笔者认为，高利转贷罪的牟利故意产生于套取金融机构的信贷资金之前是成立本罪的充要条件。

张明楷教授也认为，“行为人出于正当目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。

”豐也就是说，行为人先合法借贷，然后再转贷牟利的行为不能被认为是犯罪，而只是一般的金融违法行为。

当然并不能放任这样的作法，这种行为违反了信贷资金“应当按借款合同约定用途使用贷款”的规定，可以采用相关的金融制裁方式，如降低信用等级、立即追回已发贷款等。

（二）“套取”的本质及其认定何谓套取呢？“套”，在字典中解释为“以计骗取”之意，套取就应是施以某种计谋骗取。

根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由，如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。

也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。

豑笔者认为，所谓套取金融机构的信贷资金，是指行为人在无法满足银行等金融机构贷款条件的前提之下，编造虚假的贷款理由或者虚构具有欺骗性的贷款条件，骗取按照正常程序本无法获得的贷款的行为。

司法实践中，判断行为人的行为是否为“套取”，可以参照我国《刑法》第193条关于贷款诈骗罪行为方式的规定：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。

当然，总的来说判断行为人是否存在“套取”的故意，应该按照行为人的贷款前资金状态和所贷款项用途判断。

一般说来，当行为人将借来的信贷资金不用于借款合同所约定的资金用途，而是转贷给他人就能证明其贷款的理由和贷款的条件均是虚假捏造的，具有欺骗性。

当然正如上所述，也要在一定范围之内排除，合法取得贷款后的转贷行为，就不能认为是犯罪。

（三）“高利”的界定及其作用高利转贷罪，顾名思义，行为人从银行等金融机构取得信贷资金以后转贷，目的就是为了获得高额的非法利润；如果行为人骗取贷款之后转贷，并没有从中赚取利率差的话，就不能以本罪处罚。

但是何为“高利”？学界一直难以莫衷一是。

主要的观点有如下三种。

其一，认为“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人。

豒行为人套取金融机构信贷资金后，只是略高于法定利率转贷他人的，一般也不宜以犯罪论处。

豓其二，认为“高利”是指行为人将套取的金融机构信贷资金转贷给他人，所定的利率远远高于其从银行或者其他金融机构所套取的信贷资金利率。

豔这一种观点是根据有关民间借贷的司法解释而立论的，认为高利转贷罪中的“高利”标准也应该以不得超过银行同类贷款利率的四倍为标准，没有超过四倍的不宜以犯罪论处。

而第三种观点却认为，“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。

具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。

豖对于第一种观点，根据罪刑法定的原理，其难称合理，“较大比例”的模糊性、不确定性，将在很大程度上限制国民的人身自由，有违刑法的自由保障机能，这里不再赘述；再者，如像张明楷教授所言，“略高于法定利率转贷他人的，一般也不宜以犯罪论处”，那么在行为人贷款基数巨大，转贷利率较低，而非法所得数额超过10万的情况下怎么处理呢？至于第二种观点，其疏忽了高利转贷罪相比较民间借贷，高利转贷行为对银行等金融机构的管理制度和贷款发放秩序的侵害。

显然高利转贷罪对社会的危害不止于民间借贷所能损害的范围，所以其打击力度也不能止于民间借贷。

而对于第三种观点，其处罚范围明显失之过宽。

根据2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人涉嫌下列情形之一的，应于立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在10万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的。

显然对高利转贷的处罚应该注意“违法所得数额较大”，而不能认为只要超过银行同期利率就认定为犯罪，而根据上述司法解释，这里的“违法所得数额”较大的标准应该是10万元。

值得注意的是在高利转贷的“高利”参考标准问题上，第三种观点的处理是得当的，即不能以银行的同期贷款利率计算，因为现实中行为人通过各种手段获得低息或者无息的政策性贷款转贷，如果以同期银行的贷款利息计算的话，不利于打击犯罪。

“高利”与否的合理标准基点应该是：原信贷资金从银行贷出时的利率。

还有一点值得注意的是，当行为人在两年内因高利转贷受过两次行政处罚，又高利转贷的也应当以本罪论处。

“高利”的理解对于本罪的未遂与既遂的判断也至关重要。

笔者认为上述司法解释的出台也给高利转贷罪的司法实践带来困难，有人认为其排除了高利转贷未遂的存在可能，把非法所得限定为既得的非法利益，从而认定“高利转贷罪”以要么有罪要么无罪的形式出现，不存在未遂的可能。

其实这也是对本罪“违法所得”的片面理解，既然高利转贷罪不是举动犯，就必须受刑法总则中第23条关于未遂犯规定的统领，也就肯定存在高利转贷的未遂情况。

所以，这里的“违法所得数额在10万元以上”自然也包括约定而未现实获得的利息。

正如张惠芳教授所理解，“违法所得数额较大”是高利转贷行为成立犯罪的必要条件，它既包括实际取得的非法利益，也应包括约定取得的非法利益。

立法者规定本罪所希望禁止的，就是非法获得银行资金使其逃避金融监管而扰乱金融秩序谋取私利的投机行为，如果认为投机成功了，实际取得的违法所得数额较大就构成犯罪；而投机未成功，约定取得的违法所得数额虽达到较大，但不构成犯罪，这不利于保护银行资金的安全，不利于保护金融秩序，故笔者认为，违法所得既包括实际取得，也包括约定取得。

豗关于“非法所得”，有观点认为这里仅指货币，但此种理解过于狭窄，笔者认为，只要是“财产性利益”即可以构成本罪，因为在现代资金融通发达的社会，只要是财产性利益，都可以在短时间内转换为货币，其本质与货币无异。