第三章 国际法上的国家
国际法上的国家

国际法上的国家第一节国家概述1、概念:国家(state)是定居在特定的领土之上并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。
2、必须具备以下4个要素(1)定居的居民;依法具有其国籍或国民资格的人,通常长期定居。
人口数量的多少、种族的异同不影响其法律地位。
太平洋岛国瑙鲁共和国,全国人口只有7200人。
一、国家的概念、要素(2)确定的领土;领土是国家赖以存在的物质基础,也是国家主权活动的空间。
面积的大小无妨国家的存在。
有的边界没有完全划定,甚至一定时期被侵占。
(1990科威特被伊拉克)(3)政府;政权采取何种形式则不会影响国家的存在,它是一个内政问题。
其有效性可能会暂时中断(流亡他国)。
(4)主权。
对内的最高权,对外的独立权。
二、国家的类型1、单一国和复合国(1)单一国由若干行政区域构成的单一主权国家。
实行统一的中央集权,全国只有一个立法机关和一个中央政府,并有一个统一的宪法和国籍。
中国是单一国,1/2的人生活在单一制国家。
(2)复合国,是两个以上国家的联合体。
(有过身合国和政合国但已绝迹),分为:联邦。
两个以上的联邦成员国(州)组成。
最典型最主要。
前苏联、美国、印度、德国、瑞士都是联邦国家。
有统一的宪法和法律,有统一的武装力量,并设有最高权力机关和最高行政机关,对联邦成员国(州)和它的人民直接行使权力。
它本身构成一个统一的国际法主体,而联邦成员国(州)的国际地位取决于联邦宪法的规定。
邦联:两个以上主权国家为特定目的根据国际条约组成国家联合。
邦联本身没有统一的中央权力机关、行政机关、统一立法、军队、财政预算。
如俄罗斯与白俄罗斯成立俄白联盟-即邦联,于2001年生效。
邦联不是国际法主体,其成员国是。
2、附属国由于压力处于从属地位,只享受部分主权。
已不存在。
3、永久中立国(瑞士和奥地利)根据国际条约,在对外关系中承担永久中立义务。
其他当事国则承认其中立并保障其领土和独立不受侵犯。
不同于战时中立国。
永久中立义务主要有:①不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争,但有权对来自外国的侵略进行自卫;②不得缔结与中立地位相抵触的条约,也不得参加任何军事集团或联盟;③不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务。
第三章 国际法上的国家

第三章国际法上的国家●国家的要素和类型●国家的基本权利●国家豁免●国家和政府的承认●国家和政府的继承一、国家的要素——构成国家的必要条件“国家与旧氏族组织相比,第一个不同点,是它按地区来划分它的国民;第二个不同点,是公共权力的设立。
”——《马恩选集》一般认为,构成国家的四个要素为:1.定居的居民 (第一要素)居民是国家的基本要素之一。
国家是由一定数量的居民组成的,有了一定数量的居民,才能形成社会,形成一定的经济和政治结构,组成国家。
没有定居的居民,国家就不能形成和存在。
2.确定的领土 (物质基础)领土是国家赖以存在的物质基础,也是国家主权活动和行使排他性权力的空间。
领土包括领陆、领海和领空。
有了确定的领土,居民才能聚居,才能生产居民和国家赖以生存的物质财富,国家才能在领土上建立起来,并有效地行使国家主权。
没有领土,居民便没有生存的物质基础,国家便没有管辖的空间。
3.政府(组织上的体现)政权组织是国家在政治上和组织上的体现,是执行国家职能的机构,是国家的代表。
它对内实行管辖,对外进行交往。
没有政权的国家是不存在的。
至于政权组织采取何种形式,则是各国自己决定的内政问题,不影响国家的存在。
4.主权(根本属性即:与他国进行交往的能力)主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力,是国家的固有属性。
在一个地域之内,尽管有政权组织,有定居的居民,但如果没有主权,还不能构成国家,只能是一个国家的地方行政区、殖民地或其他政治实体。
只有同时拥有主权才能构成一个国家。
以上四个要素是紧密联系在一起的。
因此,从国际法的角度给国家下定义,国家是具有一定的居民、领土、政权组织和主权的社会实体。
二、国家的类型国家的概念:国家——具有一定的居民、领土、政权组织和主权的社会实体。
1、按国家的结构形式分:(1)单一国(2)复合国:联邦、邦联2、按国家行使主权的状况(1)独立国:完全主权国(2)附属国:附庸国、被保护国3、永久中立国:主观方面(自愿)、客观方面(其他国家承认)三、不同类型国家的国际法主体资格1结构形式:A单一国(具有统一主权的国家)→单一国际法主体B复合国(两个或两个以上国家组成的联合体。
3第三章 国际法上的国家

保护性管辖 (protective jurisdiction)
保护性管辖是指国家为了保护本国的安全 独立 和重大利益,包括本国国民的生命,财产和利益, 而对于外国人在该国领域之外对该国家或其国 民的犯罪行为实行管辖。 其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯 罪行为(伪造货币罪 杀人罪 纵火罪). 一般认 为此种管辖与国际法并不冲突,许多国家的刑法 中都规定此种管辖. 保护性管辖权的行使受罪行发生地国的属地管 辖权的限制.如未经该国的同意受害国不得进入 该国逮捕人犯.
自卫权(right of self-defense)
自卫权是指国家为保卫自己的生存和独立 发展,进行国防建设以自卫的权利。 它包括两方面的内容:一方面是国家有权 进行国防建设,防备可能来自外国的侵略; 另一方面是当国家受到外国的武力攻击时, 可以进行单独自卫和集体自卫。
管辖权(right of jurisdiction)
第二章 国际法上的国家
教学重点 国家的要素 主权和基本权利 国际法上的继承和承认 国家责任的构成和责任形式
第一节 国家的要素和类型
国家的要素
从国际法的角度看,国家是定居在特定的领土之上, 并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体. “当人民在他们自己的主权政府下定居在一块土地 之上时,一个正当意义的国家就存在了.” 国家作为国际法的基本主体,是组成现代国际社 会的主要成员。
国家豁免的范围
• 国家豁免的范围是国家豁免的一个核心问题. • 一种主张认为国家豁免是绝对的,国家的一切行为和财 产均应享有豁免.这种主张得到了西方国家的广泛支持 并见诸于法院判案的实践.
• 另一种主张认为国家豁免是相对的或受限制的,只有国 家主权行为和用于政府事务的国家财产才享有豁免.而 国家的非主权行为和用于商业目的的国家财产不应享 有豁免.这种主张在19世纪时只得到少数国家和法院判 案的支持.但到了20世纪,却得到了很多国家的支持. • 限制国家豁免虽然尚未形成新的习惯国际法规则,但它 已成为一种较广泛的趋向.
2019年司法考试卷一章节冲刺试题及答案:国际法上的国家

2019年司法考试卷一章节冲刺试题及答案:国际法上的国家2019年司法考试卷一章节冲刺试题及答案:国际法上的国家第三章国际法上的国家一、判断题:1.一国的中央政府和地方政府都有对外行为水平,都是国际法主体。
( )2.在国际社会中,国家、国际组织、跨国集团和个人都各有一定的国际权利水平和行为水平,都具有国际法主体的资格。
( )3.居住于外国的人同时受到该外国的法律和其本国的法律的保护和管辖。
( )4.国家如在经济上不独立,政治上、法律上也不可能得到独立。
( )5.船舶、飞机受其国籍国管辖,相当于该国的“浮动领土”。
( )6.根据国家主权豁免原则,国家不能对外国元首、外交官员行使管辖,但可对外国国家财产行使管辖。
( )7.司法豁免权是国家主权的延伸,只有国家才有权放弃。
( )8.民族的国际法主体地位是从国家主权引申出来的,任何民族都有国际法主体的资格。
( )9.国际组织的工作人员为执行任务而在他国遇害,国际组织有权向该国提出外交保护。
( )10.新国家的产生必须取得国际社会的承认,否则丧失外交上的行为水平。
( )二、单项选择题:1、从国际法主体的意义上说,美国是________。
( )A、单一国B、联邦国C、邦联国D、君合国2、法律上的承认是________实行的,是________的。
( )A、默示不可追溯B、正式不可更改C、明示不可撤销D、协议能够更改3、关于永久中立国的描述准确的是:( )A、永久中立国不得实行国防建设B、因永久中立国不得缔结军事同盟、共同防务和保障条约,所以不能加入联合国而成为联合国会员国C、甲国基于本国的国家利益,发表外交声明而成为永久中立国D、永久中立国的条约当事国对永久中立国不但仅有尊重义务,还有保障义务,所以,当永久中立国受到他国武装侵犯时,条约当事国应采取非军事措施甚至军事措施恢复永久中立国的中立地位4、关于国际法上的承认,下列错误的是( )A、承认国对新国家或新政府出现这个事实的确认B、承认国愿与新国家或新政府建立外交关系C、承认是一种法律行为D、新国家只有经过承认,才能成为国际法主体5、新中国成立后对旧中国与外国签订的条约的态度是________。
第三章国际法上的国家

国际法上的承认的特征(Traits)
• (一)承认的主体是现存国家和国际组织 • (二)承认是承认主体对某一被承认者存在
这一事实表示接受的单方面行为
• (三)承认既是政治行为也是法律行为
二、国家承认(recognition of states)
(一)国家承认的概念和性质(concept and characterisental obligation of states)
四、国家豁免权(State immunity)
• 1、概念(concept): • 泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、
司法和行政方面的管辖。但通常是指一国 的国家行为和财产不受另一国的司法管辖。 案例:交易号案
交易号案
• “交易号”原是一艘美国私人船舶,于1810年在公海上被
法国军队拿捕和没收,成为法国的一艘公船,改名“巴拉 乌号”。1811年,该船遇难被迫进入美国宾夕法尼亚州费 城港。于是原船主在联邦地区法院起诉,要求法院将该船 判归他们。法国没有派人出庭应诉,但宾州检察官代表美 国政府到庭陈述,认为该船即便是从原告手中非法没收的, 其所有权也已于没收当时转属法国皇帝,因此请求法院驳 回原告起诉并释放该船。地区法院驳回了原告的请求。原 告上诉到联邦巡回法院,巡回法院否定了地区法院的判决。 宾州检察官遂上诉至联邦最高法院。
③不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或 承担这方面的义务。
(三)梵蒂冈市国(Vatican City State)
• 《拉特兰条约》(Lateran Treaty)
第一,领土面积可以说是世界上最小的,它 同意大利建立了国际地役关系,第二,它 的1500左右的人口主要是因为任职才居住 于该国并保持其国民地位的。第三,世俗 国家行使的许多权力都交给了意大利,第 四,它与外国可缔结宗教条约,对有关国 家的天主教行使教权。第五,它派往外国 的外交使节总与天主教有关,称教廷大使 或教廷公使,或临时教廷使节。
国际法课程国公第三章 国家领土5.3 第三章国家领土

(一)南极地区
《南极条约》和其他国际条约规定的 南极法律制度为:
1、南极只利用于和平目的; 2、各国可自由对南极进行科学考察并
促进国际合作; 3、冻结各国的主权要求,维持现状;
4、定期举行南极协商会议。
五、南极和北极地区
(二)北极地区
北极地区是指地球北极圈以内的区域。北 极地区虽没有如南极地区一样形成一个条 约体系来规定其法律制度,但有关国家也 签订了有关条约,如1925年《斯瓦尔巴德 条约》(现有包括中国在内的42个成员 国)、1973年《保护北极熊协定》 (1976年生效)、1991年《保护北极环 境宣言》等。
三、领土的取得和变更
(一)领土变更的含义 所谓领土变更,是指国家基于某种原因
而取得或丧失部分领土而引起领土变化 的情况。
(二)传统国际法上的领土变更方式
一般认为,国际法上领土取得和变更的传 统方式主要有五种,即先占、时效、添附、 割让和征服。从现代国际法观点来看,时 效与征服是以侵占他国领土为前提的,是 违反国家领土不可侵犯原则的行为;根据 不平等条约的割让是国际法所不允许的。 这五种取得方式的合法性应取决于它是否 符合现代国际法的基本原则。
(四)中国的边界和领土主权问题
中国领土包括大陆、岛屿以及大陆和岛屿的 领海。台湾、香港、澳门以及在东海和南 海上的许多岛屿(特别是钓鱼岛和南沙、 西沙、中沙和东沙等群岛)自古以来是中 国领土。
中国与15个国家相邻,陆地疆界长达22, 000多公里,海岸线长约18,000多公里。 中国已与缅甸、尼泊尔、蒙古、巴基斯坦、 阿富汗、老挝、俄罗斯等12国签订了边界 条约和确定了边界。现正在努力通过谈判 解决历史上遗留的边界问题。
2、领水。即国家陆地疆界以内的水域以及与 陆地疆界相邻接的一定宽度的水域。
国际法上的国家——国家继承

国际法上的国家——国家继承第三组:曹月,李春艳,李婷,穆文龙,张安娜。
一、国家继承的概念和范围国家继承是指由于自身某些变化,一国在其领土范围内所享有的国际权利和承担的国际义务被另一国家取代的情形。
1978年《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》(以下简称1978年《维也纳公约》)和1983年的《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》(以下简称1983年《维也纳公约》)认为国家继承(state succession)是指一国对领土的国际关系所负的责任由别国取代。
作为一种法律事实的存在,国家继承在国际实践中总是与领土的变更密切相连。
国家领土的变更可能是全部的,也可能是部分的,因此在国际法学领有将国家继承区分为全部继承和部分继承的。
1.从国际实践来看,全部继承一般发生在以下几种领土变更的情形下:第一,自愿合并。
自愿合并分两种情况:一种是两个或两个以上国家合并为一个新的国家而原有的国家不复存在。
另一种是一个国家或一个以上国家并入另一个国家,成为后者的一个部分,而且后者作为一个国际人格者继续存在,前者作为国际法上的人格者已经不复存在。
1958年埃及和叙利亚合并成为阿拉伯联合共和国则属于前者。
1990年德意志民主共和国并入联邦德国就属于后者。
第二,解体。
一个国家的领土分离成两个或两个以上的国家,原来的国家作为国际人格者不复存在。
如1992年前南斯拉夫解体为斯洛文尼亚、南联盟、克罗地亚、马其顿、波黑等国家。
1992年捷克斯洛伐克解体而产生捷克和斯洛伐克两个新的国家。
第三,吞并。
一个国家由于被武力征服,而完全被另一个国际人格者所兼并的情况。
这种情况多发生在殖民主义时代。
2.部分继承一般发生在以下几种情况:第一,分离。
一国的一部分或者几个部分从该国脱离出去成为新国家,而原来的国家作为国际人格者依然存在。
第二,割让或交换领土。
一个国家的一部分领土成为另一个国家的领土。
例如,1867年俄国将阿拉斯加卖给美国。
第三章国际法的主体

继承。
二、国家继承
〔一〕国家继承的概念
指由于领土变更而引起的附着于该
领土的权利和义务由原国家转移给新国家
的法律关系。
〔二〕关于国家继承的一般规那么
1、关于条约的继承一般规那么 〔1〕与国际法主体资格相关的条约即“人身条约
1、国家是构成现代国际关系的根本要素 2、国家具有完全的权利能力和行为能力 3、国际法主要是国家之间的法律 4、国际法的实施主要依靠国家
二、国家的构成要素 〔一〕定居的居民 〔二〕确定的领土 〔三〕政府 〔四〕主权
三、国家的类型
1. 单一国 单一国际法主体
〔1〕有一个最高中央权力机关 〔2〕有统一的宪法 〔3〕有统一的国籍
2. 复合国
联邦:单一的国际法主体 邦联:不是国际法主体
1〕联邦有统一的宪法
2〕联邦有统一的、驾御各成 员邦之上的最高权力机关。
3〕联邦各成员邦的公民都具 有联邦的共同国籍。
4〕对外交往权由联邦政府掌 握,各成员邦一般不能与他国 缔约,也不能接受和派遣外交 使节。
3.附属国 4.永久中立国 承担永久中立义务 5. 微型国家
与国家继承不同
中华人民共和国继承的实践 :
依据条约的内容和性质,区别对待, 或成认,或废除,或修改,或重订。
对前政府的财产,无论在何处,一律 继承。〔光华寮案。〕
对前政府的债务,合法债务,协商解 决,“恶债〞不予继承。〔案例〕
有权继承前政府在国际组织的代表席 位。
光华寮案
光华寮是坐落在日本京都市的一座5层楼房, 1950年中国驻日代表团用变卖侵华日军在中国大陆 掠夺财产的公款买下该寮产权,用作中国留日学生宿 舍。1961年,台湾驻日本使馆以“中华民国〞名义 在日本进行了产权登记。1967年,台湾驻日大使以 “中华民国〞名义向京都地方法院对居住在光华寮的 中国大陆留学生8人提起诉讼,要求他们迁出该寮。 诉讼期间,中日两国政府于1972年9月29日实现邦交 正常化。日本成认中华人民共和国政府是中国惟一合 法代表,同时撤销了它对“中华民国〞的成认。 1977年9月16日,京都地方法院对光华察案作出了判 决,确认光华寮是中国国家财产;日本已成认中华人 民共和国政府是中国惟一合法政府,故前政府对国家 财产的所有权和支配权已转移到中华人民共和国政府, 驳回原告的起诉。
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国际法上的国家国际法主体概念:国际法主体(亦称国际法律人格者,国际社会成员)是指能够独立参加国际法律关系,直接享有国际法上的权利和承担国际法上的义务,并具有独立进行国际求偿能力的实体。
构成要件:1.独立参加国际法律关系的能力;2.直接享有国际法权利和承担国际法义务的能力;3.独立进行国际求偿的能力。
所谓享有国际法上的权利能力或行为能力,就是指必须是直接的、自主的或独立的,不需要经过其他主体的中介或授权。
现代国际法主体的类型一、国家。
国家是国际法的基本主体,是完全的国际法主体。
二、正在争取解放的民族或民族解放运动组织(一定条件下的有限国际法主体)1.有一定的国际交往能力,如派遣和接受使节、进行谈判、缔结条约或协定。
2.不同程度地参加国际组织。
3.有权采取包括武装斗争的方式来争取和维护独立,同时享有接受国际援助的权利。
三、国际组织(有限的、派生的国际法主体)1.国际组织的国际法主体地位并不是一下子的得到广泛承认的。
2.国际组织的国际人格和国际法主体地位是国际组织发挥作用的一个重要条件,往往在其组织约章中有所规定。
四、关于个人是不是国际法主体的问题正方观点:个人是国际法主体1.国家的行为总是由个人来做出的2.个人有某些直接的国际法上的责任3.有些国际条约直接适用于个人4.国家的一些重要人物在国际法上享有特殊的地位反方观点:个人不是国际法主体1.国家行为是个人代表国家或经过宪法、法律的授权做出的行为2.国际法规则和条约是国家做出和缔结的3.国家元首、政府首脑以及外交代表享有国际法赋予他们的特权和豁免权,是基于他们依国内法所处的地位和担任的职务国家在国际法上的地位国家是国际法最基本的主体和国际关系最重要的参与者。
国家也被称为国际法的“原始主体”、“完全主体”,是国际法的制定者、主要适用者和实施者,国际法和其他的国际关系参与者(例如国际组织、个人)的活动从根本上来说取决于或受制于主权国家的意志。
国家的构成要素1.定居的居民;2.确定的领土;3.一定的政权组织形式;4.主权。
国家的类型1.按国家的结构形式,可分为单一国和复合国。
单一国是指由若干行政区域构成的单一主权的国家;复合国是指两个或两个以上国家的联合体。
2.按国家主权行使的情况,可分为独立国和附属国。
独立国是指行使全部主权的国家;附属国有附庸国和被保护国两类,附庸国指只对内政有自主权,而对外关系则绝对地或大部分受他国控制的国家,控制国称为“宗主国”,其对附庸国享有的权利称为“宗主权”,被保护国是指依据条约将其重要的对外事务交由一个强国处理,从而处于被保护关系下的独立国家。
3.永久中立国。
永久中立国以国际条约或国际承认为依据,在对外关系上承担永久中立的义务。
这些义务包括:(1)除自卫外,不得对他国进行战争,也不得参加其他国家间的战争。
(2)不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约,以及不得参加任何军事集团或联盟。
(3)不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务,如不得允许外国军队过境或在其境内建立军事基地和组织军队;不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件;不得接受附有任何政治条件以致损害自己中立地位的援助等。
国家的基本权利概念:国家的基本权利是国家作为国际人格者所固有的,由国家主权引申的各项权利,也是国家不可缺少的和和生存攸关的权利。
内容:1.独立权。
独立权是国家主权在对外关系方面的体现,在一定意义上,独立权就是主权。
2.平等权。
平等权是指国家在国际法上享有平等地位的权利。
3.自卫权。
自卫权是指国家单独或集体使用武力反击外来武力攻击的固有权利或自然权利。
4.管辖权。
管辖权通常是指国家对人、物及事件的管理和支配权。
关于管辖权根据行使管辖权的联系因素,国家管辖权可分为属地管辖权(领土管辖)、属人管辖权(国籍管辖)、保护性管辖权和普遍管辖权。
(一)属地管辖(领土管辖)又称属地优越权,指国家对其领土及领土的人、物和发生的事件按照本国法律进行管辖的权利,其主要以领土作为管辖的对象和范围。
需要注意的是,属地管辖是国家管辖权中最基本的管辖,在管辖冲突时具有优越权,但属地优越权并不是绝对的,它不适用于依法享有特权与豁免的外国人,也不适用于境内的外国国家财产和国家行为。
属地管辖同时还要受到国际法的限制,例如:对外国人行使属地管辖时,要尊重其国籍国的属人管辖;在领海内行使管辖权时,应不干预外国船舶上的事务并允许它们无害通过;对于国际河流,负有开放流经其领土河段的条约义务;经允许进入境内的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖的制约等等。
(二)属人管辖(国籍管辖)指国家有权对具有其国籍的人,无论他们是在国内还是国外,均具有管辖的权利。
属人管辖主要以国籍作为管辖的标准,其在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物,但国家对在外国的本国人的管辖要受到所在国的属地管辖的限制。
(三)保护性管辖保护性管辖一般是指国家为了其安全、独立和利益(包括本国人的生命、财产和利益),而对外国人在该国领域范围之外对该国国家或国民之犯罪行为实行的管辖。
(四)普遍性管辖普遍性管辖是指所有国家都有权对国际法上规定的严重危害到国际社会普遍利益的犯罪实行管辖,不论罪行发生在哪里,罪犯是什么国籍。
由于普遍性管辖突破了地域、国籍和利益保护三种传统管辖的因素,因此普遍性管辖的使用历来在国际法上受到了严格的限制。
一般来说,一国只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使普遍管辖权。
目前,战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪已被公认为国家行使普遍管辖权的对象。
种族灭绝、种族隔离、实施酷刑、劫持航空器等行为也已被有关国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。
国家的基本义务1.不得使用武力或武力威胁,或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国领土完整和政治独立。
2.不得以任何理由和方法直接或间接地干涉他国内政。
3.用和平的方法解决与别国的争端。
4.善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所承担的义务。
国家豁免概念:又称“主权豁免”或“国家及其财产的管辖豁免”,是指一个国家及其财产免受另一个国家的管辖。
根据:主权平等。
与国家管辖权一样,国家享有的这种非经自己的同意,不受他国管辖的权利,同样被认为是国家主权的体现。
表现:1.一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。
2.一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。
关于豁免的学说豁免的范围就广义的来说包括司法、行政、执法三个方面,但一般主要专指两个部分:即司法管辖豁免和执行豁免。
美国国际法学者路易斯.亨金等人认为,当一个法院面对有关另一个国家的诉讼时,首先面对的问题是该法院是否对另一个国家有司法管辖权,这是司法管辖豁免的范畴;其次,法院是否能根据法律审判外国的行为,这是有关立法管辖豁免的问题;最后,有关该国及其财产的判决可否被强制执行,这是执行管辖豁免的问题。
国家豁免的主体1.国家及其政府各机关2.有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位。
3.国家机构、部门和其他实体,只要他们有权行使并实际在行使国家主权权利。
4.以国家代表身份行事的国家代表。
国家豁免的范围在国家豁免的范围和程度上,存在绝对豁免原则与限制豁免原则(相对豁免原则)之分。
绝对豁免原则认为国家豁免是绝对的,国家的一切行为和财产不论其性质,都享有豁免;限制豁免原则认为国家豁免是相对的或应受限制的,只有国家主权行为(亦称统治权行为、公法行为或非商业行为)和用于政府事务的国家财产才享有豁免,国家的非统治权行为(亦称管理权行为、司法行为或商业行为)和用于商业目的的国家财产不应享有豁免。
国家不得援引豁免的诉讼的核心是商业交易。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定,国家对以下八种事项的诉讼不得援引国家豁免:1.商业交易;2.雇佣合同;3.人身伤害和财产损害;4.财产的所有、占有和使用;5.知识产权和工业产权;6.参加公司或其他集体机构;7.国家拥有或经营的船舶;8.仲裁协定的效果。
国家管辖豁免的放弃国家可以明示或默示的方式自愿放弃其在外国法院享有的管辖豁免。
明示放弃即国家以国际协定、书面合同或仲裁协议、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出书面函件表示放弃;默示放弃是指国家通过在外国法院提起或参与诉讼(包括反诉),或采取与案件实体相关的任何其他步骤,表示了愿意接受法院管辖的意思。
注意:1.国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着国家豁免的放弃。
2.国家或经授权的代表为了主张或重申豁免权,对外国法院的管辖做出反应,出庭阐述立场或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效,都不构成豁免的默示放弃。
3.国家对管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。
执行豁免的放弃必须另行明示做出。
国际法上的承认承认的概念:狭义或传统意义上的承认,是指既存国家通过某种方式对新国家或新政府的出现表示接受的国家行为;广义上的承认,则包括国家在国际关系中对任何事实或情势的一种接受,例如:对交战团体、叛乱团体、民族解放组织、国际组织、领土主张、国外立法和行政措施、条约等的承认。
对承认的一般认识:1.承认制度存在的前提是国际社会组织化程度不高和国际法律相对不完善。
在高度分权的国际社会,缺乏对有关事实或情势加以统一、集中确认的机构,相反,无论是做出承认的主体还是承认的具体标准,都表现出个别、分散的特点。
2.承认的本质是引起一定法律效果的政治行为。
承认行为具有任意性,无论是对于新国家、新政府的产生还是其他事实或情势,有关国家是否承认、何时承认、以什么方式承认,都主要是基于对自身政治意愿和利益的判断。
承认一旦做出,必然会导致相应的法律效果。
3.国际法上的承认,具有特殊的复杂性。
当今国际情势千变万化,各国的意志和利益存在差异,由此导致承认行为的政治性和任意性。
对国家的承认概念:指在合并、分离、分立(解体)、独立等情势下,既存国家对新国家的承认。
性质:承认的性质即承认对新国家的成立及其取得国际法主体资格的影响。
◆构成说——构成说认为承认有构成或创造国际法主体的作用,新国家只有经过承认才能成为国家法主体。
◆宣告说——宣告说认为承认仅是一种宣告性行为,新国家的成立及其取得国际法主体资格不依赖于其他国家的承认。
◆当代学者多赞同宣告说,但也应该注意到因承认而起的相关法律后果。
对国家的承认的行使以国家自由裁量为原则,以特定情势下的不承认为例外。
原则上国家没有承认或不承认的义务,但对非法成立的国家有不承认的义务,如伪满洲国和“史汀生不承认主义”。
不承认原则(课本P44)是指对于违反国际法基本原则,由外国武力建立起来的或在外国武力支持下建立起来的傀儡政权,不论是以国家还是政府的名义出现,都不应获得国际社会的承认。