浅谈土地使用权转让中的刑事责任风险及防范

浅谈土地使用权转让中的刑事责任风险及防范2011年01月12日 10:45 编辑：李建雄一、土地使用权转让过程中的法律制度(一)土地使用权转让的广义含义土地使用权转让从广义上来讲，包括一级市场的土地使用权划拨、出让以及二级市场的土地使用权再转让，而狭义的土地使用权转让仅指土地使用权再转让，本文的土地使用权转让是从指广义上理解的。

(二) 土地使用权转让市场中的各方主体1.土地供给主体和市场调控主体土地供给主体，即土地所有权主体的国家。

在实际中，由地方各级政府土地管理部门代表国家行使土地所有者权利。

在土地出让、划拨中，地方各级政府土地管理部门既是土地所有权主体的代表，又是向土地市场提供交易对象的经济行为主体。

市场调控主体，即在土地使用权转让中维持交易秩序，提供交易质量和效率，协调土地交易关系的政府相关行政部门，如土地、规划、房地产、物价、税务等管理部门。

2.其他土地市场主体（1）需求主体土地市场需求主体指的是通过出让或划拨方式从土地所有者主体中取得国有土地使用权的土地使用者，主要是土地开发者和经营者。

他们既是通过划拨、出让取得国有土地使用权的受让方，又是土地再转让中的市场的供给主体。

（2）中介主体中介主体是指依法通过专业知识和技术服务，向委托人提供信息技术服务等中介服务的机构，如土地市场中介服务机构、用地咨询机构、土地交易经纪机构、招标、拍卖等机构。

中介机构在土地市场中的作用是沟通土地供给主体和需求主体，向供需双方公开市场信息，为供需双方提供各类中介服务，以达成市场交易。

3.农村集体经济组织本来，农村集体经济组织不具备土地市场主体资格，它只是作为农村集体土地所有权的主体。

之所以把它列入土地使用权转让主体，是考虑到存在集体土地在没有经过国家征收转为国有土地之后，就有某些农村集体组织强推“土地上市”的情形，才提出来的。

(三)土地使用权转让的条件和程序1.国有土地使用权出让条件和程序根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《土地管理法》等规定，土地使用权出让必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。

对于商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。

采取招拍挂方式出让土地使用权时，由出价高者获得土地使用权。

采取协议方式出让土地使用权时，土地管理部门须委托具有土地估价资质的土地或不动产评估机构进行评估，根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，综合确定协议出让底价，该出让底价不得低于按国家规定所确定的最低价，当土地供需双方达成意向后，再按审批管理的规定报有批准权限的政府批准出让土地使用权。

土地使用权出让达成一致意见后，土地所有者与土地使用者签订书面合同，土地使用者应当缴纳土地出让金。

土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2.国有土地使用权划拨条件和程序根据我国《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得的土地使用权仅限于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地。

以划拨方式取得国有土地使用权须经以下程序：首先由符合划拨用地条件的建设单位向城乡规划主管部门申请核发选址意见书及建设项目设计任务等文件；其次向人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请；再向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经有权限的县级以上人民政府批准，发给建设用地批准书；最后由用地所在地的县级以上地方人民政府土地管理部门到实地划拨建设用地。

3.国有土地使用权再转让条件和程序(1)以出让方式取得的国有土地使用权再转让条件和程序根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得的国有土地使用权转让须按照出让合同约定支付全部土地出让金，并取得国有土地使用权；出让土地进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25% 以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书；以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。

达成国有土地使用权转让协议的双方应当签订书面合同，并报请国土部门批准。

经批准后，双方应依法缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费。

(2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让条件和程序根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

因此，以划拨方式取得的国有土地使用权的转让条件，就是一定要报有批准权的人民政府审批，并交付土地使用权出让金，或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。

其程序是：首先由转让和受让双方签订国有土地使用权转让合同，并向县以上国土部门提交转让申请；其次国土部门依法审查内容是否符合转让条件、是否符合城市规划要求后进行批准；最后由受让方办理国有土地使用权出让手续、缴纳土地出让金，或经批准不需办理出让手续的，则将转让费中的土地收益上缴国家。

4.集体土地使用权转让的条件和征收程序《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。

《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

因此，集体土地使用权，不得直接用于房地产开发。

如需使用集体土地，须先行办理土地征用手续即征为国有，再办理土地使用权出让手续，然后才能进行转让。

建设用地涉及占用农用地的，其征收的法定程序是：首先，拟定征收土地方案，由县、市人民政府按照《土地管理法》规定的批准权限，经土地行政主管部门审查后，报人民政府批准；其次发布土地征收方案，制定征地补偿、安置方案并公告实施，最后由县、市人民政府土地行政主管部门组织有关单位对被征收的土地进行清理，并组织实施征收土地和供地。

二、土地使用权转让中各方主体违法行为及刑事责任风险土地使用权的转让应该严格依照法律规定的条件和程序进行，但由于某些主体贪赃枉法、恶意串通、利欲熏心、法制观念淡薄，造成土地使用权转让中有法不依、违法转让的情况屡禁不止，甚至出现土地使用权转让犯罪的情形，其主要表现在以下几个方面：1.土地供给主体和市场调控主体的违法行为及刑事责任风险土地供给主体和市场调控主体的违法行为主要表现在土地使用权转让中的渎职行为。

而且一宗土地转让背后的渎职行为往往和贿赂行为交织在一起，涉及国土管理、建设、规划、税务等多个部门，存在于土地审批、转让、利用和监察等多个环节。

具体而言，渎职行为易发环节主要有以下几个方面：(1)土地使用权转让审批环节。

主要表现为土地监管人员以及政府主管人员违反规定、擅自简化审批手续，越权批地办证；或者审查把关不严，对手续不全甚至弄虚作假的用地申请，不经依法认真审查，便上报审批或擅自审批；或者徇私舞弊，用土地做人情，违规批地、少批多划，给国家造成经济损失；或者对一些单位违法私自占用土地行为不予处理，为其补办征用、占用土地手续。

(2)土地使用权转让合约环节。

在土地划拨、出让中主要表现为国土管理部门的工作人员徇私情、私利，与申请用地者相互勾结，将经营性用地通过划拨方式让用地需求者取得国有土地使用权后，再擅自帮助变更土地用途，从而使土地受让者少缴甚至不缴土地出让金；有的地方党政主管领导滥用职权，以"以租代征"、"农村集体土地流转"为名，擅自将农用地转为建设用地，竞相压低价甚至以零地价出让工业用地；收受贿赂，滥用职权，擅自减免国有土地使用权出让金；个别地方有些主管领导利用职权侵吞或者以其他非法行为占用土地出让金，或者利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，或将公款供自己亲友或熟人使用，谋取个人利益；对国有土地的出让该实行招标、拍卖的方式，擅自采取协议出让的方式，低价转让国有土地使用权；在土地出让招标中，与用地者串通，泄露标底，使用地者能够以最少的价格获得较高价值的土地使用权；在土地转让中主要表现为在条件不符合或在出让金、税费未缴清的情况下，就予以办理相关转让手续；或者内外勾结，将土地转让作更名处理，给受让方进行土地更名登记发证，致使国家应收的税费流失。

根据土地供给主体和市场调控主体在土地转让中的渎职行为，结合我国《刑法》有关规定，可能涉及的刑事责任有：滥用职权罪、玩忽职守、串通投标罪、非法批准征用、占用土地罪、受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、非法低价出让国有土地使用权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。

2.其他市场主体的违法行为及刑事责任风险(1)需求主体违法行为表现为：在土地划拨、出让环节上，为减少或免交土地出让金，通过贿赂手段，与主管部门相互勾结，以划拨土地的方式获取国有土地使用权，再变更土地用途；在土地出让招拍挂中，与土地主管部门串通，获取标底，或者向竞争对手支付贿赂并且串通投标，从而能够以最少的价格获得国有土地使用权；与土地主管部门勾结，以协议出让的方式低价获取本须通过招标、拍卖方式出让的国有土地使用权；在土地转让环节上，原划拨土地已转为经营性用地，但未按法律规定向政府上缴土地收益；未达到法律规定和合同约定的投资开发条件，擅自转让国有土地使用权；转让土地使用权少交或逃避土地增值税等相关税费；以划拨方式取得土地使用权的国有企业，向个别领导行贿，在企业改制中以协议的方式低价出让国有土地使用权；受让人得到土地使用权后，不按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，而是抬高地价后予以转让，甚至在与一方签订转让合同后，再与另一方或几方签订转让合同，有的还不惜铤而走险，借签订转让合同进行诈骗犯罪。

以上土地使用权转让中市场主体的违法行为可能涉及的刑事责任有：行贿罪、单位行贿罪、串通投标罪、逃税罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、合同诈骗罪。

其中单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以该罪追究其刑事责任。

(2)中介主体的违法行为表现为：如土地招标转让中，收受贿赂，泄露标底等相关信息；在土地评估中，土地评估中介机构和土地估价师不遵循行业管理规范，为了获取评估业务或经济利益或收受贿赂，在土地评估中，出具虚假或失实的估价报告，扰乱了土地市场，导致了国有土地资产的流失。