招投标实践的法律社会学思考

将 信 息 不 受 阻 碍 的 进 行 上 报 的窗 口。
【 章 摘要 】 文 本 文运 用法律 社会 学方 法 重 新 审视
招投标制度 的运行 ， 出法律 “ 蔽” 指 遮 情 况的大量存在 ， 针对 法律 “ 蔽” 提 出 遮 ， 培 养正确法律 意识 的重要性和健全招投
标 监督 机 制 的必 要 性 。
招投标 实践 的法律社会学思考
李春 芹 金慧 明 上海大 学法学 院 上海 ２ ０ ４ ０４ ４
人 员正 确 的法 律 意 识 ，除 了进 行 法 律 知 识 的教 育 外 ，还 要 加 大 惩 罚 力 度 。惩 罚 一 定
要 到落 实到具体 的直接责任人员 ，增强法 律 的威慑力 。 另外 ， 定期培训也是必须的， 尤其是 思想上 的培训 。切 实赋予人 民群众 监督 的权利是关键 ，要设立一个能够真正
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法律 社会 学 带来 的 启示
针 对招 投标 制度 在 实践 中 出现 的问 题 ，很多学者就开始思考我们的法律 制度 存 在 哪 些缺 陷 以及 如 何 去 完 善 ，提 出 了 很 多很有价值 的改进方法 。然而 ，没有 任何 部 法律 能够 面 面 俱 到 ，且 很 多 违规 行为 都 是 法律 明确 禁 止 的 ，并 且 都 规 定 了处 罚 方 法 。那 为 什 么 在 具 体 实 践 中 ，招投 标 的 违法 现象 屡 禁 不 止 呢 ？ 法律 不 完 善 是造 成 在 招投 标 实 践 中有 法 不 依 、 执 法 不严 、违 法不 究 的一 个 原 因 ，但 不 是 根 本 原 因 。前 人的大多数研究都将法律规 则仅视为纯粹 的法律规则 ，没有将法律 规则同作为 主体 的活生生 的人密切结合起来进行考察 。法 律 是需要经过人 的执行才能 发挥效用 的 ， 在 这 里 ，我 们 就需 要 引入 法 律 社 会 学 的 现 象学方法论来找到症结所在 。 在社 会学 研 究 中 ，现 象 学 是 与 实 证 主 义 相 对 立 的 一 种基 本方 法 。它 反 对 实 证 主 义把 自然科学 的逻辑 、方法和程序机械地 套用于对 人类社会 的研究 ，从而抹杀人的 主体． 和差异性 ，把人等 同于无意识的物 质 ，把人类行为视为纯粹是对外界刺激的 简单的机 械反应 。现象学要求突出人的主 观能动性 ， 认为人是有意识的 ， 如思想 、 感 情 和 行 为 的意 义 、 目的 以及 对 于 存 在 的认 识 ，所 以人 不 是 机 械 地 对 外 界 刺 激 （ 一 如 条要 求他 如何行 为 的法律 规 则 ）作 出反
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二 、培 养法 律 意识
在现实生活 中，真正起作用的法律并 不 是 纸 上 的 法 律 ，而 是 适 用 法 律 的 人 对 待 法律规定的意识 ， 是人 的具体行为 。 招标 投标法》所 规定的公开 、公平 、公正和诚 实 信 用 原 则 之所 以在 实 践 中演 变 为 “ 方 地 保护” 权力角逐 ” 中标 内定” 轮流 、“ 、“ 、“ 坐 庄 ” 等具 体 操 作 方 法 ，是 因 为 法 律 虽有 括招投标的标前、标中、标后。 圃 明 确 规 定 ，但 是 因 未 能 正 确 内 化 到 人 的 思 【 参考文献】 想 意 识 中 ，导 致 社 会 成 员 不 能 真 正地 承认 １ 赵震江． 法律社会学》 北京大学 《 ＇ 和 参 与 。对 于 培 养 民 众 的 正 确 的 法 律 意 出版 社 ， ｌ ９ ９ ８年 版 。 ＝ 识 ，我 们 需 要 进 行 大 量 、深 入 的 普法 知识 ２ 、李瑜 青 论 法律 的文 化 人格 作 用一 的宣传和教 育。通过法治 的宣传和教育 ， 兼论 中国 信 访制 度 的历 史命 运 ， 使 社会大众 明白，依靠法律解决 问题 是最 《 上海 大学 学评 论一 一 法律 文 化专 法 经 济 、最 便 捷 的 途 径 。 社 会 主 义法 律 意 识 题研 究》 ０ ４年。 ，２ ０ — 不 可能 自发地形成 ，而必须有意 识地进行 ５ 、孙 国华－《 ． 法学基础理论 》 囊 ’天津人 培养 。法 律教 育是 一个任重 而道远 的重大 民出版 社 ， ｇ ８年 版 。 ０ ｌ ８ 工程 ，也许短 期内并不 能改变公 民骨子里
【 关键 词】
招投标 ；法律 “ 蔽” 遮 ；法律社会 学
在 改 革 开 放 后 ，我 国引 进 了 招 投 标 制 度 。历经这 么多年 ，该项制度本应在实践 中变 得 Ｆ趋 完善 ，但 现 实 却 几 乎 是 截 然相 ｔ 反 。 招投标只是走过 场” “ “ 、 招投标是没有 公平的” 招投标的种种不规范 、 ， 不公平 已 然 成为公 开 的秘密 。本 文试 图在 这里 证 明 ，招投 标 的相 关 法 律 法 规 在 实 践 中 是 如 何被 “ 蔽” 遮 ，并 分 析 可 能 克 服 的 路 径 。
理论 专业研 究生。 ２ 、金 慧 明 女 ，上 海 大 学 法 学 院 宪 法 学 与 行政 法 学 专 业 硕 士 研 究生 。
“ 不 良而 有 法 莫 守 ， 于 培 养 执 法 吏 对
ＭＯＤ Ｒ Ｂ ＳＮ Ｓ 项 代 商 业 Ｅ Ｎ Ｕ ＩＥ Ｓ
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应 。即 使 修 改 完 善法 律 、 完 善法 律 ，也 只 能 减少少量 的违法行为 ，并不 能制止绝大 多数违法行为的产生 。完备 的法律规范是 解决现实 中招投标 问题的必要条件 ，而 非 充分条件 。 “ 在 现象学 ”方法论的启发下 ， 可以发现我们现有的关于规范招投标的法 律法规在一定程度上被 “ 遮蔽”了 ，导致 对 于招 投 标 “ 确 法 律 意 识 ” 的 缺失 ，行 正 为人的行为没有得到有效规制 ，这 才是招 投 标 问题 的 根源 所 在 。 法 律 “ 蔽 ” 即法 律 在 社 会 生 活 中被 遮 ， 遮 盖 或 隐藏 了 ，具 体 的法 律 规 则 及 相 关 的 制 度 未 能在 实 践 中被 执 行 或 完 全 执 行 ，法 律不能 发挥其应有 的作用 。人情方面 的压 力是造成法律 “ 遮蔽” 的一个重要 原因。 中 国传 统 文 化 内在 观念 作 为 以 自然 经 济 基 础 上血缘宗法制度的产物 ，始终贯穿着伦理 至 上 的 精 神 ，其 中表 现 出人 们 崇 尚人 情 关 系 而轻 视法律 ，人情 高于法 律 的思想 特 点 。对 人情 的 重 视 ，对 法 律 的忽 视 ，导 致 了大量 的法律被 “ 遮蔽 ” 权力寻租 的存在 ， 也为法律遮 蔽提供 了生长的土壤 。
三 、健 全 监督 机 制
培养法 律意识这个问题 并非是一蹴而 就 的 ，它与各个国家的文化传统 ，风俗 习 惯 ，经济发展水平等都有密切联 系。从长 期角度 看 ，培 养正确 的法律 意 识是 必须 的 ，但在现阶段 ，能够让我们及时顺利解 决 招 投 标 中诸 多 问题 的途 径 是 健 全 招 投 标 监 督机 制 。依 据 Ⅸ 标 投标 法 》 和 有 关 法 招 律 、法规看监督管理制度安排 ，存在着招 投 标监 督管 理职 责分散 ，多头 管理 的 问 题 。首 先 ，我们 需 要 一 个 高 度 集 中的 监 督 部 门。如我 们可 以设 立一 个类似 于证 监 会 、银 监 会 的 “ 标 投 标 监 督 管 理 委 员 招 会” 用什 么样的名称并不重要 ， 键在于 ， 关 要 能够统一全 国的招投标活动 ，能够形成 个 严谨有序 、自成一体的监管体 系。同 时 ，要落实单位责任 制和个人责任制 ，加 大监管人 （ 单位及个人 ）的责任 ，通过加 大对责任人 的惩处力度 ，以确保监管严格 落 实，防止 监管形同虚设。 从 监督主 体上 看 ，除 了政 府行政 监 督 ， 业协 会的监督 以及社会舆论监督都 行 应 得 到 重 视 。行 业 协 会 可 以建 立 一 个 信 用 体 系 ，对 各 个 企 业 进 行 较 为 详 尽 的 信 用 记 录 ，并 对 内 、对 外予 以公 告 。社 会 舆 论 监 督 要 求 属 于 公开 范 围之 内 的招 投 标 信 息应 当公开 透明。从监督客体上 ，除 了对作 为业主 的政府部 门、参加投标的企业进行 监 督 ， 还 要 加 强 对 招 标 代 理 机 构 的监 督 。 监 督 过 程 应 是 全 过程 、全 方 位 的监 督 ，包
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的 “ 本 位 ” 想 ， 能 改 变 他 们通 过 “ 权 思 不 托 人情”来解决问题 的思维模式 ，但是如果 不及时普及和深入法律教育 ，不 能让人们 形成正确的法律意识 ，真正 的法治永远不
可能实现 。
【 作者 简介】 ｊ 一 １ 、李春 芹嚣 ， 女 上海大 学法学院法学