企业运行中的国家干预法律制度研究(下)

企业运行中的国家干预法律制度研究（下）三、我国运行中的国家干预法律制度及其完善我国向来有着国家干预运行的传统。

如果从国家介入运行的手段角度考察，则不难发现，我国历史上运行中的国家干预有行政主导型和法律主导型之分。

在社会主义市场经济体制确立之前，尤其是党的十一届三中全会决定进行经济体制改革以前，我国对运行实行的是行政主导型的国家干预。

在这一时期，尽管法律对运行中的国家干预问题有所规定，但以经济计划为主的行政手段仍不失为制约运行的主要力量。

社会主义市场经济体制确立后，我国综合运用法律手段、经济手段和必要的行政手段实施宏观经济调控，且尽可能地将经济手段和行政手段上升为法律形式，运行中的国家干预亦相应地由行政主导型转化为法律主导型。

我国新经济体制下颁布的以及计划经济体制下出台但迄今尚未废止的涉及运行国家干预的法律规范，成为现时构架运行中的国家干预法律制度的两方面的依据。

应当说，我国运行中的国家干预法律制度的内容是较为丰富的。

然而，由于支撑这种制度的法律规范部分产生于计划经济体制下，部分形成于经济转轨的特定时期，因而难免有其不甚完备之处。

以下，拟依据我国现行立法、尤其是立法，并结合市场经济发达国家的相关规范，就运行中的国家干预法律制度的几个主要方面及其尚待完善之处作一分析。

（一）关于治理结构运作中的国家干预法律制度严格讲，治理结构及其运作属于的内部问题，国家不宜就此作过多的干预；国家的主要任务在于为财产经营过程中的内部人际关系提供成功的法定范式，将市场经济中行之有效的那些使不同利益主体共容于同一实体的机制法定化。

然而，的治理结构涉及到的行为是否规范，承担的社会责任和对国家的责任能否得以付诸实现等重大问题，故与世界各国的立法例类似，我国法确认了对治理结构进行有限干预的措施。

其中国家干预色彩较为明显的措施主要包括以下几项：1.对国有的治理结构进行特别干预。

这种干预在社会主义市场经济体制确立之前和之后有关国有的立法中均有程度不同的体现。

根据社会主义市场经济体制确立前颁布的《全民所有制工业法》的规定，国家对国有治理结构的干预主要表现在三方面：（1 ）在内部组织机构的产生问题上，政府或政府主管部门拥有最终决定权。

按照规定，不仅政府或政府主管部门可以直接委派的厂长（经理），而且，即便是职工民主推选的厂长（经理）人选亦需政府或政府主管部门批准，同时，政府或政府主管部门还对副厂级行政系统的领导人拥有一定的决定权。

（2）在内部组织机构的构成方面，立法确认了厂长（经理）、职工代表大会和党委共存于一体的体制，厂长（经理）负责生产经营决策；职工代表大会对有关职工生活福利的重大事项以及其他与职工利益密切相关的重大问题享有决定权；党委则对国家的路线、方针和政策在中的贯彻、实施实行保证、监督。

这种将职工代表大会和党组织作为机构的制度安排，意旨即在于推动承担并实现国家所担负的对劳动者的社会责任，以及在中切实贯彻国家的意志。

（3）在内部组织机构的权限问题上，立法给予了多方面的限制，旨在为政府或政府主管部门干预运行留下余地或提供依据。

其突出体现是确认了政府或政府主管部门对决策的参与体制，诸如的计划决策权、人事任免权、奖惩权等基本权限均由政府或政府主管部门与厂长（经理）分享。

社会主义市场经济体制确立以后，国家对国有治理结构的干预主要规定在《公司法》之中。

《公司法》中可视为国有的公司，包括国有独资公司以及两个以上的国有或者其他两个以上的国有投资主体共同投资设立的有限责任公司。

按照国家行政权与国家所有权、国家所有权与经营权分离的原则和改革思路，代表国家的政府或政府主管部门此时已不直接从事作为私权行为的公司设立、经营活动，其在公司的治理结构中的作用也远不如在传统国有中那样明显，然而国家对属于国有的公司的治理结构的干预依然在一定程度上存在，只不过国家的意志采取了一种有别于传统的新形式来深入的治理结构之中，这就是通过代表国家行使私权的国家授权投资的机构或国家授权的部门之中介，间接地贯彻国家的干预意图。

从这个意义上讲，国家授权投资的机构或国家授权的部门对董事会人选的决定，对国有公司决策的参与，既是股东行使股权的体现，在一定程度上也是国家干预的一种具体形式，尤其是对于国家确定的生产特殊产品或属于特定行业而应当采取国有独资公司的，正视甚至强调这种干预无疑具有重要意义。

2.对多数决定原则进行限制。

这主要是应保护公司股东的股权、尤其是保护小股东的股权而采取的一项干预措施。

在西方国家，尽管公司中侵犯股权的现象极为普遍且由来已久，但对于立法是否为股权提供切实的保护问题却长期犹豫不决，人们担心这样做可能会对公司的内部事务带来过度的干预。

因此，早期公司法一般都实行多数决定原则（majority rule），即股东会或股东大会的决议或行为是否合法、有效，完全取决于持有多数表决权的股东的意志。

然而随着多数决定原则在实践中日益成为大股东操纵公司和股东会议、侵犯中小股东权益的藉口，故一些国家的立法对多数决定原则作了限制，一旦多数决议侵犯股东的股权，受害股东得请求法院解散公司、请求法院对不当行为进行干预或者请求法院指定审计人对公司予以审计，甚至可以提起派生诉讼。

（注：在英美公司法上，派生诉讼是指公司怠于通过诉讼追究公司机关及其成员的责任或实现其他权利时，股东为了公司利益而代表公司提起的诉讼。

因股东的诉权被视为是派生于公司的诉权，故派生诉讼由是得名。

在一些大陆法系国家，由于理论上视股东有直接诉权，股东行使诉权的同时亦代表了拥有同样诉权的人，故此类诉讼被称为代表诉讼。

在公司法上，公司利益往往也看作是股东的利益，因此，派生诉讼或代表诉讼被作为是保护股东权利的措施。

）此外，发端于美国并为世界其他一些国家采纳的累积投票，（注：这是一种适用于选举董事的投票制度。

依此种投票方式，每一股份的表决权不是一个，而是与所选董事的人数相同，并且，股东可将全部表决权投向一人或数人。

通过这种投票方式，小股东也有可能选出自己满意的董事，而大股东却无法垄断全部董事人选。

例如，设某公司拟选5名董事，公司股份共100股，股东20名，其中2名大股东共持有51股，其他18名小股东共持有49股。

若按通常的投票方法，则2名大股东就可使他们如意的5名董事人选全部当选，每名人选得51票。

若实行累积投票法，则每股表决权是5个，两名大股东总计表决权为255个，其他小股东245个，这时，小股东们便有可能使自己如意的2名董事人选当选，1名得122票，一名得123票，而大股东只能选上3名自己的董事。

累积投票最初规定于美国伊利诺斯州1870年《宪法》中，后被其他许多州在宪法或公司法中采纳，并为日本、我国台湾的立法所接受。

但由于小股东对公司事务的冷漠以及其相互之间难以协调，加之各国累积投票立法逐步由强制型改采许可型，故近年来其实际发挥的作用不甚明显。

（参见江平主编：《公司法教程》，法律出版社1987年第6月版，第174页；刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年9月版，第189—197页。

）更是本着保护股权的思想而对多数决定原则的限制。

多数决定原则的限制实际上是对“按资说话”这一经营的市场基本法则的一种修正，且此种修正在一定程度上体现了国家干预。

严格讲，我国立法中还缺乏旨在保护股权的上述规范，但在《公司法》第111条中确立了股东个别诉讼制度。

（注：个别诉讼（individual action）是指股东直接提起的诉讼（直接诉讼），而不管其是否代表某类股东。

还有另外一种直接诉讼，即股东直接提起诉讼，同时也代表了其他具有相同利益的股东；这种直接诉讼即是某些大陆法系国家公司法上的代表诉讼。

）按照规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

显然，此项规定对于多数决定原则具有一定的限制作用；一旦这种诉讼得以启动，则作为国家审判机关的人民法院即可对股东的意志实施干预，以保护股权。

3.对充任机构的自然人的任职资格进行限定。

这方面的限定可追溯到80年代我国关于厂长条件的规定。

1986年9 月国务院发布的《全民所有制工业厂长工作条例》对厂长的政治、业务、思想品质、文化、身体等各种条件作了全面要求，此即适例。

《公司法》第57条本着维护公司和股东利益、确保交易安全的精神，对不得担任董事、监事、经理的各种情形作了规定。

这些限定，意味着机构的组成人员并非当事人完全自由决定之事项，尽管它们可被视为经营的本来要求，然而其所包含的公共政策蕴意及为实现公共政策而进行国家干预的取向，才是最为基本的和主要的应有之义。

我国法律对治理结构的国家干预的规定尚存在一些值得完善之处，其中有干预过多需要放权的问题；也有少数干预不足有待建立相应制度的问题。

依笔者之见，目前主要有以下几个问题应予解决：（1 ）新旧“三会”的关系。

这是公司、尤其是国有经改制转化而成的公司在内部治理结构构建上所遇到的一个棘手问题。

公司都按新的运行机制要求，设立新“三会”（即股东大会或股东会、董事会和监事会）作为其基本的组织机构。

传统的旧“三会”（一说职工代表大会、管理委员会、党委会；一说职工代表大会、工会、党委会）在这种情况下如何定位，怎样发挥其各自的作用，对此迄今尚无妥当的解决办法，因此应是今后完善治理结构的国家干预法律制度中应予认真研究的问题。

（2）“一长制”的适用范围。

“一长制”即厂长（经理）负责制，其在我国计划经济体制下的特别是国有中确立，初衷之一就是为了便于实现国家对的干预。

实行社会主义市场经济体制以后，国有呈现出传统形态与现代形态（公司制国有）并存的局面。

《公司法》规定，国务院确定的生产特殊产品或属于特定行业的若欲实行公司制，应采取国有独资公司的形式，其目的也在于实现对这些非竞争性的有效干预，但尽管如此，《公司法》对这类放弃了“一长制”的体制。

而另一方面，我国尚未改制的传统国有几乎一概实行“一长制”。

如果对非竞争性而言这种体制尚有其一定的合理性的话，那么对于竞争性，“一长制”已有其不适应性，它不仅可能导致更多的决策失误，而且将产生国家的过度干预。

因此，将竞争性从“一长制”的束缚中解脱出来，这是必要的。

（3 ）董事对第三人的责任之确立。

许多国家的公司均规定，董事代表公司进行活动致第三人损害的，应当承担责任。

公司董事仅对公司负有善管义务，对公司以外的第三人是没有直接义务的。

因此，即使董事违反善管义务，使第三人受到损害，如无特别法规定，也不会对第三人承担责任。

由是观之，董事对第三人的责任是一种法定责任，是国家为了保护公司的外部人员所作的强制性安排，具有一定的国家干预色彩。

从其他国家的实践看，这一责任制度对于规范公司和董事的行为，保护社会第三人利益具有重要意义，故有必要在我国立法中确立。