正当防卫与防卫过当判断标准

正当防卫与防卫过当判断标准于欢案一审判决错在法律定性之上，而非因脱离国情民意与人伦常理。

防卫过当与否主要在于明显超过必要限度的判断，须以客观事实及所反映的行为人主观态度（防卫意图）相结合的社会危害性综合裁断。

司法者应在法益权衡与责任分配中，富于智慧地协调价值冲突。

于欢的防卫行为并无明显超过必要限度，虽具有一定的社会危害性但情节显著轻微，不认为是犯罪。

标签：防卫意图；防卫失当；法益权衡；责任认定；价值判断近日，于欢案一审无期徒刑的判决饱受民众诟病与质疑，对此错误判决，且不论二审法院如何改判，其在基于法律理性而非道德情感做裁断这一点上是值得肯定的。

正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响[1]13。

我國深受苏俄犯罪构成四要件体系影响，犯罪论体系与排除犯罪性行为彼此分离，而大陆法系国家普遍采用三阶层体系，在构成要件该当性基础上将正当防卫作为第二阶层的违法阻却事由（法益价值的实质判断）予以出罪，于犯罪论体系内加以认定具有合理性。

故借鉴三阶层论的有益成分，进一步探讨法益权衡及主体责任认定等问题，既有助于适法者梳理犯罪成立的逻辑混乱，也能使公众正确认识刑法中的正当防卫，衡量并预测自己的法律行为。

一、于欢案观点评析于欢案事实认定清晰，却在法律定性上众说纷纭，究其原因在于人们对刑法中正当防卫的模糊界定。

全案争议焦点在于防卫时间及防卫限度的认定。

（一）于欢行为的法律定性纷说聊城中院以被害人未使用工具及派出所已出警的事实认定于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，否认防卫的紧迫性，甚至否认本案存在正当防卫意义上的不法侵害前提，将其定性为故意伤害而处以无期徒刑。

这一错误的判决定性不仅忽视了经验常识及社会效果，更是缺乏逻辑上的自洽性，法律学者纷纷对此各抒己见，主要观点有以下几种。

赵秉志教授认为，于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果，应该说，尽管有防卫的前提，但还是明显超过了必要限度，造成了重大损害，应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚（客观归责说）[2]。

邱兴隆教授在防卫前提下仅认可寻衅滋事与非法拘禁行为，其认为侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在，应排除于法定防卫前提的“不法侵害”之外，在案件定性上也认为是防卫过当情况下的故意伤害罪（不法侵害限定说）[3]。

而陈兴良教授则认为于欢经过六个小时的辱骂折磨，尤其是民警到场后未能有效制止不法侵害即行离去，在对方殴打阻拦其脱险时发起防卫行为是为解除不法侵害，不是故意犯罪。

造成的死伤后果即使对必要限度有所超越，但并没有明显地超过必要限度。

而且，这种死伤结果的造成，死者等人应该承担主要责任，不能由于欢承担刑事责任（正当防卫说）[4]。

王强军、袁彬等学者指出本案应考虑被害人过错及激情犯罪的归责与量刑分析。

尽管众所纷纭，多数学者在本案存在正当防卫的不法侵害前提且不构成特殊防卫的立场上是基本一致的，仅在不法侵害终止的时间及有无明显超过必要限度的认定上存在争议。

（二）“正当防卫说”与“不法侵害限定说”观点扬弃正当防卫的时间与限度两个基本因素联系密切，不可分割，本案需对“正在进行”的不法侵害的空间范围有所界定，以便正确认定时间有无紧迫性及行使防卫权的限度。

“不法侵害限定说”将正在进行的不法侵害范围缩限为存续的寻衅滋事与非法拘禁行为，而排斥侮辱及殴打行为（民警介入时已终止），于欢仅就前两种不法侵害的范围内实施正当防卫，这一观点值得商榷。

“正当防卫说”则认为，本案长达数小时非法拘禁中伴有侮辱及殴打行为，民警渎职甚至纵容的行为并不能终止此两种侵害，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准，不能苛求防卫人，而应根据当时的主客观因素全面分析[1]4。

双方的争议在于理论界对不法侵害终止时间的不统一，有的认为是已经形成危害结果的时间[5]29，有的坚持是不法侵害被制止时间[6]62，有的持排除不法侵害的客观危险时间[7]136，笔者认同第三种观点，不法侵害尚未结束的进行阶段包括不法侵害行为本身正在进行及其导致的危险状态尚在继续两种情况，对于后者，即行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续的情况下，同样可以施以防卫行为[8]145。

因此，在侵害人殴打阻拦其脱险之际，于欢发起防卫所针对的正在进行的不法侵害应扩大到包括辱母在内的严重侵犯人身权利的犯罪行为。

（三）“正当防卫说”与“客观归责说”观点博弈正当防卫与防卫过当的辨别中，“客观归责说”仅以行为客观上造成重大损害认定于欢的防卫行为明显超过防卫的必要限度，不但犯了结果倒推行为的逻辑错误，更混淆因果关系与条件关系。

刑法上的因果关系并不是简单的因与果的联系，它仅仅是确立行为人对自己的行为造成危害结果负刑事责任的客观基础，不得盲目而机械地将因果关系与刑事责任混为一谈，陷入客观归罪的泥潭，还要考虑到被害人过错、行为人主观方面等因素。

此案关键在于有无“明显”超过必要限度的价值评判，而价值是一个表征偏好的范畴，见仁见智，但司法裁量是对一个社会的最低限度价值标准的权威性表达，应在于欢案的审慎认定、权衡取舍中稳妥把握。

二、正当防卫的厘定基于朴素的道德情感，眼见母亲遭蹂躏凌辱却诉求无门、怒而无措时必将丧失理智甚至激情犯罪，我们未必有比他更加的冷静与忍耐，即便较为理性的法律人也未能在于欢是否构成正当防卫上达成一致共识，笔者试图通过对正当防卫理论的粗浅梳理，厘清正当防卫的法律界定问题。

（一）我国刑法中的正当防卫刑法理论从防卫意图、起因、对象、时间及限度五个方面对正当防卫的成立条件予以界定（见图1），我国刑法中的正当防卫以行为没有实质的社会危害性为根据，以不法侵害的起止时间（AB两点）划分防卫不适时（事前防卫与事后防卫）的界限，防卫过当以符合正当防卫条件为前提，但在防卫限度上明显超过必要限度（C点），由正当变为过当，合法变为非法。

（二）正当防卫的适用规范正当防卫的功能在于出罪，这决定了其与入罪的裁判规则要求必然不同。

遗憾的是，我国法官深受四要件论的影响，往往偏袒不法侵害者，苛求防卫人，颠倒防卫案件的是非，造成了不良的社会效果[9]。

不少法官为免受“打击不力”指责，在正当防卫与防卫过当界限不明时，宁可认定防卫过当也不敢认定为正当防卫；在防卫过当与普通犯罪的界限不明时，宁可认定为普通犯罪也不敢认定为防卫过当，司法实践中对正当防卫界限把握已严重偏离立法本意[10]465。

为限制公权力的任意发动，犯罪的成立须以符合犯罪构成要件的明确而正向的方式严格认定，而正当防卫目的在于阻却违法，是以反向方式排除行为的社会危害性。

因此，防卫权的规范须以行为不符合正当防卫条件的方式排除其适用。

例如，在不法侵害是否结束的认定上，须以否认行为不符合正当防卫的时间条件判断，即排除侵害者自动中止不法侵害，不法侵害者已被制服或已丧失侵害能力，及侵害行为已实施完毕的情形。

于欢所面临的不法侵害并未因警察介入或侵害人自愿放弃或中止侵害等而结束，对其母子的侵害危险并未排除，侵害行为仍在持续进行，由此认定于欢行使针对上述不法侵害行为的正当防卫在时间条件上并无不当。

（三）正当防卫的程度认定防卫的程度规范上，即便行为造成死伤的重大后果，但在有无明显超过必要限度的判断上，我国学者提出了以下三种情形：一是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。

二是不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。

三是根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段[11]186。

现就形于外的防卫手段（如工具、方式及状态等）及所反映的主观心态加以分析。

尽管对方未使用工具，于欢在警察离去后孤立无援，为摆脱11名壮汉长达6小时的不法侵害不得已拿起身边的水果刀发出警告，面对一拥而上的讨债者，除举刀捅刺的手段外，别无选择。

一审事实认定部分载明被告人被围困后，在接待室小范围内持尖刀对四个被害人腹、背部各捅刺一刀，并没有表现出对某一被害人连续捅刺致其死亡的行为，也没有对离其较远的对方其他人捅刺，且根据双方证词所述，事发后民警赶回现场要求解刃，于欢表示“他们都出去了，我就把刀子给你”并在解除危机之后自愿置于警方的控制之下。

一审对其防卫行为社会危害性的判断未能将主观方面给予充分考虑，不论从防卫进行时刺击的对象、人数、捅刺的刀数及部位等客观事实所征表的心理态度看，还是从防卫结束时为摆脱不法侵害的主观意愿看，于欢的防卫行为从始至终仅具有解除不法侵害的防卫意图，不存在犯罪故意。

应当说，其防卫行为相当克制，并无明显超过必要限度。

三、正当防卫与防卫过当界定困难及对策刑法将防卫过当之“过”释意为明显超过，本与防卫正当性要求相去甚远，二者实践中的界定困难与立法规定不无关系，笔者尝试从防卫人的主观意图（罪过）出发，在防卫行为的社会危害性判断中较为准确地把握二者之间的界限。

（一）正当防卫与防卫过当关系图假设正当防卫与防卫过当之间并不是非此即彼的关系，而是存在一个不可逾越的中间状态——防卫失当，即超过（但未明显超过）必要限度造成不应有的危害的情况，这正是1979年刑法对防卫过当的最初规定。

为避免认定偏差、模糊适用，纠正长期以来宁枉不纵、宁重勿轻的思想，1997年刑法将防卫过当标准修改成较为具体客观的“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是将正当防卫（广义）外延扩展至防卫失当，最大限度地为公民及时有效地反击并制止不法侵害行为提供正当化的理由。

一定意义上说，二者的区分实质上是防卫过当与防卫失当（罪与非罪）的界定问题，根本在于社会危害性的判断，有必要从防卫人主观方面（防卫意图）做进一步分析。

正当防卫的五个条件之间并非毫无关联，在防卫限度的变化中，防卫意图亦随之变化。

笔者试图根据客观事实反映的防卫人主观意图变化，对二者的关系做细化与补充，如图2所示：（二）对防卫行为的社会危害性判断社会危害性是刑事违法性的前提和基础，是行为人应负刑事责任的根据，正当防卫因防卫行为缺乏实质的社会危害性而免除防卫人的违法性，排除其犯罪事由。

防卫过当承担刑事责任的基础或者说，其本质特征在于过度的社会危害性[12]。

为把握主客观相统一的社会危害性，有必要深入认识防卫人的主观心态。

1.区分防卫目的与犯罪目的正当防卫目的与犯罪目的（此处限于直接故意犯罪），在一个人的头脑里不可能同时存在。

图2以A点为防卫意图的起始点，B点为防卫目的与犯罪目的的分界点，即超过B点以外的部分为具有犯罪故意的行为，而落入AB两点之间的部分则属于具有防卫目的的行为。

防卫人在行为当时，认识到自己正面临紧急不法侵害，出于理性防卫目的而进行反击的场合（A-1）成立正當防卫（狭义），毫无疑问，即使是由于受恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方，即在防卫的意图当中夹杂有加害对方的意思的场合（1-B），也能说其具有防卫意识[13]。