论非法经营罪的认定
非法经营罪的立案标准和量刑
非法经营罪的立案标准和量刑【释义】非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为【本罪的立案标准】违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、经营去话业务数额在一百万元以上的；２、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；３、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。
非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的；２、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的；３、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。
违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；２、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；３、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。
从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的；２、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的【本罪的量刑】犯本罪扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
浅谈非法经营罪之认定-刑法论文
浅谈非法经营罪之认定-刑法论文随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。
为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。
因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。
准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。
一、一起颇具争议的非法经营案我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是:由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。
加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
非法经营罪如何认定
非法经营罪如何认定情节严重认定1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
注意事项市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
非法经营的非法性是指违反国家规定。
这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。
无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。
并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
法律条例3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
法律难题案例(3篇)
第1篇一、基本案情李某，男，35岁，某市人。
2018年，李某在未经国家有关部门批准的情况下，擅自设立一家非法金融机构，非法吸收公众存款，涉案金额达1000余万元。
李某的行为严重扰乱了金融秩序，损害了广大人民群众的合法权益。
二、争议焦点1.李某的行为是否构成非法经营罪？2.如何确定李某的非法经营数额？3.李某的刑事责任如何认定？三、法律依据1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：非法经营罪，是指未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，非法从事资金支付结算业务，非法从事外汇买卖业务，非法从事黄金买卖业务，非法从事证券投资咨询业务，非法从事金融资产管理业务，非法从事金融衍生品交易业务，以及其他非法经营金融业务的行为。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：非法集资犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算，行为人为实施非法集资犯罪而支付的广告费、中介费、手续费、返点费、佣金、提成等费用，以及用于行贿、赠与等费用，不予扣除。
四、案例分析1.李某的行为是否构成非法经营罪？根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，李某未经国家有关主管部门批准，擅自设立非法金融机构，非法吸收公众存款，其行为符合非法经营罪的构成要件。
因此，李某的行为构成非法经营罪。
2.如何确定李某的非法经营数额？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，李某的非法经营数额应以其实际骗取的数额计算。
在本案中，李某非法吸收公众存款1000余万元，故其非法经营数额为1000余万元。
3.李某的刑事责任如何认定？根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪的刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
在本案中，李某非法吸收公众存款1000余万元，情节严重，应当依法判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
非法经营怎么定罪量刑标准
非法经营怎么定罪量刑标准非法经营是指非法经营行为的主体以获取非法利益为目的，违反国家规定从事经营活动，危害经济秩序和社会公共利益的行为。
针对非法经营的定罪和量刑标准主要依据我国刑法的相关规定。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，非法经营罪是指国家对经营不属于个体工商户的、规定需办理注册登记的法定经营者，由于没有依法办理工商登记、许可证件，或者以假证件或者假地址等手段骗取注销登记的，经法律认定的违法行为。
一般情况下，非法经营罪是指具备下列特征的行为：没有依法办理相关行政许可，经营者未取得相应的许可证件，或使用虚假材料进行经营；从事经营活动的、以营利为目的的法定经营者；其经营行为已经造成或可能造成社会危害。
我国《刑法》对非法经营的定罪和量刑标准作了明确规定。
对于涉嫌非法经营的行为，根据其危害程度和情节严重性，一般按照不同情节分为轻微、一般、严重三种等级，作出相应的定罪量刑标准。
•轻微情节：一般系指违反规定、属于轻微违法的非法经营行为。
如许可证过期、未及时办理续签等情况。
根据相关规定，轻微情节可被判处拘役或者管制，处于较为宽松的刑罚范围。
•一般情节：指违法情节较为明显，危害较为严重的非法经营行为。
如伪造证件、通过欺诈手段获得经营许可等情况。
一般情节可以被判处拘役、有期徒刑等刑罚。
•严重情节：指违法行为严重危害社会经济秩序和生态环境等的情况。
如虚假广告、销售假冒伪劣产品等。
严重情节的非法经营行为可以被判处较重的有期徒刑，甚至终身监禁等刑罚。
在具体的司法实践中，法院会根据案件的具体情况和证据进行综合判断，酌情考虑处罚的轻重。
一般来说，对于首次犯罪、未造成重大社会危害的非法经营行为，法院可能会采取从轻处罚的原则。
而对于严重违法行为、多次犯罪或利用非法经营牟取巨额利润的情况，可能会判处较重的刑罚。
总的来说，非法经营罪是对那些利用非法手段从事经营活动，严重扰乱市场秩序、损害社会利益的违法行为进行制裁和惩处的司法手段。
初论涉烟非法经营罪的认定和适用
初论涉烟非法经营罪的认定和适用一、本罪的构成要件（一）本罪的客体非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。
涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。
本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。
因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。
（二）本罪的客觀方面本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。
由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件：1.违反国家规定。
即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。
涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。
2.从事非法经营烟草专卖品的活动。
根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。
根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。
行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。
情节严重的，还要追究刑事责任。
值得注意的是，这里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。
3.情节严重。
根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
非法经营罪量刑标准
非法经营罪量刑标准非法经营罪是指违反国家有关经营管理的法律、法规，非法经营活动，从事非法营利活动，并以非法经营为目的进行违法犯罪行为，危害社会秩序和公共利益的行为。
我国刑法中对非法经营罪的量刑标准进行了明确规定。
根据刑法第二百零二条的规定，非法经营额在5万元以上、10万元以下的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金；非法经营额在10万元以上、50万元以下的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；非法经营额在50万元以上的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
此外，还有以下几个因素需要考虑：1. 非法经营的方式和手段：非法经营可以采用多种方式进行，包括虚假宣传、生产假冒伪劣产品、偷逃税款等手段。
如果被告人使用的是严重违法行为，如制售假药、生产销售假冒伪劣商品等，将会增加量刑的严厉程度。
2. 非法经营的时间和持续性：如果被告人从事非法经营的时间较长，并且具有持续性，证明其实施非法经营的恶劣性和危害程度更大，将会被认定为严重违法行为，量刑标准也会相应提高。
3. 非法经营行为对社会和公共利益的影响：非法经营行为不仅会损害消费者的合法权益，还可能对社会秩序和公共利益造成严重危害。
如果被告人的非法经营行为给社会带来了较大的损害和危害，量刑标准也会相应提高。
4. 非法经营罪的主观故意和犯罪动机：对于非法经营罪，主观故意和犯罪动机是评判量刑的重要因素。
如果被告人故意以非法经营为目的进行违法犯罪行为，并且动机恶劣，将会增加量刑的力度。
综上所述，非法经营罪量刑标准是根据非法经营的额度、方式、时间、持续性以及对社会和公共利益的影响等因素综合考虑而确定的。
在处理非法经营罪案件时，司法机关将根据具体情况判断罪行的性质、情节和影响，采取相应的量刑措施，以维护社会的稳定和公共利益。
同时，加强对非法经营罪的打击和预防也是非常重要的。
除了加强执法力度和加大对违法行为的查处外，还应加强公共意识的教育，增强社会对非法经营的警惕性，为经营者提供更加规范和公正的经营环境，防止非法经营行为的发生。
我国非法经营罪的认定以及处理——以白酒为例
2019年第1期【摘要】随着无人机技术和运用的快速发展，无人机的频繁使用也带来了许多现实问题。
由于国际法上并没有专门用于规制无人机的法律，无人机的活动带来的相关法律问题有待解决。
本文先分析了无人机的法律属性，后从军用和民用两个角度分析了无人机的法律地位。
本文认为，无人机从属性上来看，应当属于航空器的范畴，军用无人机的法律地位应当与军用飞机大致相同，民用无人机的法律地位应当与民用航空器大致相同，但具体情况具体分析，同时也要考虑到无人机自身的特殊性质，以更好的明确无人机的权利和义务。
【关键词】无人机；无人机法律属性；无人机法律地位一、无人机的法律属性目前国际社会对于无人机尚未存在没有明确的法律界定，总结起来大致可以分成两种观点。
一种观点认为，无人机是实质上是导弹的新型演变，将其归属为新型航空武器，认为无人机属于武器中的导弹；另一种观点认为，无人机应当归属于国家航空器一类。
目前，大多数学者比较支持后者观点。
本文认为，无人机自身性能属性来看与航空器定义中的界定条件相符，属于航空器范畴。
二、无人机的法律地位分析在国际法中，法律地位及其所赋予的权利和义务是法律属性的具体表现形式。
既然已经确定了无人机航空器的法律属性，那么其法律地位也相应随之产生。
笔者按照无人机的性质进行分类，从民用无人机和军用无人机的两方面来分析无人机的法律地位。
（一）民用无人机法律地位国际法上并没有对无人机的法律地位作出专门的详细规范，但有专门调整航空器的国际公约。
既然已经明确了无人机的航空器属性，就不难分析出无人机的法律地位。
根据1944年《国际民用航空公约》（以下简称《芝加哥公约》）的规定，航空器分为“民用航空器”和“国家航空器”两类。
公约只适用于民用航空器，不适用于国家航空器。
根据公约规定，用于军事、海关和警察部门的航空器属于国家航空器。
一缔约国的国家航空器，未经特别协定或其他方式的许可并遵照其规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落。
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论非法经营罪的认定XX摘要：非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争议的罪名，由于理论和实践上运用法律法规的不一致性，以及兜底条款的存在，造成此罪在认定上一直存在诸多问题及非议，从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过程中缺少一定程度上的硬性准则。
因此，本文将围绕关于非法经营罪的构成，以及与其他罪名的比较，来系统阐述关于非法经营罪的认定的相关问题。
关键词：非法经营犯罪构成罪刑法定数额认定口袋罪问题论及非法经营罪，不得不先提起改革开放初期，为了限制在计划内国家统一价格之外在市场上流通的企业自销并且紧俏产品，经有权势的“倒爷”转手，倒卖，从而获得暴利的现象，而规定的投机倒把罪。
这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中，在当时生产力还不足，商品流通等问题都存在的情况下，投机倒把罪在当时的社会背景中，一定程度上保证了商品供应的同时，有效的控制了价格，维护了很多消费者的权益，但由于此罪名的涉及面较为广泛，许多人也因此获罪。
例如，据有关统计，在1982年这一年当中，因投机倒把罪获罪的就有三万人。
可见，投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑，所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热情。
1997年刑法在众多法学家的建议下，将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除，从投机倒把罪中衍生出新的罪名，这就是所要论述的非法经营罪的来源了。
根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
其有可能是主体XX，也有可能是内容XX，或者是经营方式XX。
但此罪名存在兜底条款，所以以上XX形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。
[1]诸如此类的讨论源源不断。
自1998年起，参照我国社会经济发展的现状，保障法律对市场交易以及货物流通的管理和规X，我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释，其内容涉及外汇业务、电信行业、互联网、药品等众多领域。
由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领域。
[2]如何认定非法经营罪，缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。
本文将围绕这个话题，阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。
一、非法经营罪的构成（一）犯罪客体经济的发展离不开良好的市场经济秩序，而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费者自身的努力，还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。
市场主体为了谋取自身的不法利益，违背国家有关专营专卖、经营许可等规定，不仅不利于市场自身秩序的建设，还会破坏国家对市场正常的管理和运行。
因此无论客体是市场秩序，或是国家对于经济活动的管理秩序，它们相辅相成，互相影响，非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。
（二）犯罪的客观方面刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。
其中包含了兜底条款。
构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。
[3]笔者在此需要说明三点：1、非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。
[4]笔者认为可以终结为：刑法对于在经济市场活动中，国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行为，如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪；2、在社会主义市场经济不断发展的今天，国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题，可以通过刑法修正案的形式，将其归纳到非法经营罪的外延中。
如POS机套现、09年有关地下钱庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等，都随着社会发展纳入了罪与非罪的判断之中；3、在已经纳入非法经营罪外延的行为，如果影响较大，人数较多，且不加以严格限制有可能严重损害公民合法权益的行为，国家会将其从非法经营罪中分离，单独成罪。
如非法传销的行为，组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来，有独立的罪名；4、国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立，不然有可能造成权力的滥用与法律的严苛。
如XX省人大曾颁布《XX省气候资源探测与保护条例》，这部条例中对太阳能的使用做了规定，有关企业在探测风能和太阳能资源前必须要气象部门批准。
如果探测出太阳能资源或者风能，则属国家所有。
这也就意味着如果未经允许使用太阳能资源有可能造成非法经营的可能。
对于此，XX有关部门解释为虽然《气象法》没有规定太阳能资源属于国家，但根据《宪法》的有关规定，太阳能属于自然资源，属于国家所有，公民有使用权。
笔者认为此规定虽然无大错，它有效的控制了在自然资源领域时常会出现投资混乱的现象，但此规定即使有理，太阳能资源也应供公众免费共有和使用，不能借此规定收取不合理的税收和费用。
可见非法经营罪的适用X围却被扩X至某些并未侵害市场秩序的案件中。
[5]因此立法也需要严格经过审核才能通过，广泛听取公众的意愿，否则将出现法不责众的现象。
（三）犯罪的主体除了自然人，单位可作为本罪主体，并且，在市场经济不断发展的今天，单位在经济运行中发挥的作用越来越突出，因此单位主体在非法经营罪中凸显的几率不断提高。
（四）犯罪的主观方面非法经营罪要求行为人表现为主观故意，并且有谋取非法利益目的。
这要求根据行为人的认知能力，从商经验，文化素质等多方面的因素去衡量其对非法行为的识别和认知能力，从而去判断行为人是否具有主观故意的倾向。
其次，也要考量行为人对于罪与非罪的认定，如果由于行为人不懂法、不知法而造成的结果，则需考虑相关行政人员的责任。
因此，对行为人主观意志的判断也是构成罪与非罪的重要因素之一，必须严格守法，防止冤假错案的发生。
二、非法经营罪认定中的问题（一）行政XX性与刑事XX性的一致性非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。
[6]因此，非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。
在此基础上，构成情节严重，可涉及刑事XX性，构成非法经营罪。
由此可看出，非法经营没有行政XX性就不会有刑事XX性，两者具有一致性。
在此需要说明的是，笔者认为从非法经营罪行政XX性和刑事XX性的一致性可以看出刑法的谦抑性。
在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时，避免了用刑法的手段去惩罚被告人。
刑罚作为辅助手段，对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用，但绝大部分的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。
在社会主义市场经济高速发展的今天，单纯的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了，毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草，在经济发展中必然会不断出现，如果刑罚适用太广，反而会压抑经济活力，不利于经济的发展。
因此，行政手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。
（二）关于“情节严重”的认定上文论述及非法经营罪与一般XX经营行为的裁量标准之一就在于XX经营行为的严重性。
这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地，这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。
因此，给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的，这是认定罪与非罪的关键所在。
1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。
这是刑法的重要原则。
这就要求在现有法律和司法解释有明文规定的情况下，要准确、明确的适用相关法律法规，不得自由裁量。
从法律和司法解释我们可以看出，当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。
2、我们认定“情节严重”要看XX经营行为对法益侵害的程度。
一般认为非法经营罪所侵犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。
行为人的各种XX行为会直接扰乱市场的准入原则，从而导致经济市场鱼龙混杂，必然危机政府对于整个市场的监管能力，同时也损害市场其他合法经营者的公平权利。
而判断是否是严重扰乱的行为则要关注XX经营者的XX经营数额、行为XX经营所造成的后果以及基于于此的一系列综合因素。
在大部分的法律和司法解释都对XX行为的数额做了具体的规定，例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具体的规定。
其中就有关于XX金额以及相关数额的阐述。
而XX后果则要看XX行为所造成的社会影响，对市场经济的破坏程度等等因素。
由此看来，非法经营罪虽然没有完全的消除关于“情节严重”的主观裁量因素，但已经越来越规制其X围，适用法律的X围也越来越涉及较为全面的经营活动。
3、我们认定“情节严重”要看是否需要用刑罚的手段来惩治非法经营行为。
在市场经济高速发展的今天，各种新生经济力量以其特有的方式竞相迸发。
在此过程中，或许由于其自身发展的不完善，导致发展方式的偏差，容易触碰非法经营罪的边缘。
在这种情况下，过度的适用刑罚反而不利于新生力量的发展，甚至有可能错失经济新的发展机遇。
因此，在使用刑罚的时候要确保不能使用经济或民事手段来调控。
相关学者通过在灾害期间哄抬物价的例子说明。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第六条的相关规定，对牟取暴利的行为符合一定条件时，按非法经营罪处罚。
但是牟取暴利的行为在《价格法》中的14、40条已经做了相关规定，并且国家也为此配备了一系列的行政处罚力量，从此等层面上看，可以说是无需刑罚力量的介入。
这样不仅有效的节约了国家资源，并且也有利于和谐社会的构建。
因此，基于刑罚的最后手段性，我们在非法经营罪“情节严重”的判断上，具体要考察三个方面：第一，是否存在非刑罚的法律手段；主要是看有无民事责任和行政处罚的规定。
第二，要看现有的行政、民事及其他手段是不是可以运用得当且充分。
民事责任上，是否规定了具体的民事法律责任形式，行政处罚方面，处罚方式和处罚力度是否足够；第三，具体实施的配套制度是否完善。
[7](三)关于非法经营罪数额的认定任何一个非法经营行为都需要从两个方面分别进行评价，一是“质”的评价，二是“量”的评价。
[8]在认定非法经营罪情节的时候有一个重要指标就是通过行为主体非法经营的数额来判断罪与非罪，这就导致非法经营的数额的认定同样也成为一个关键问题。
到底是以行为人的犯罪数额作为其非法经营数额，还是以其在XX期间所有的经营数额作为定罪标准？对于此，我们首先还是要遵循罪刑法定原则，即有明确法律和司法解释的，必须以法律为准。
那如果没有法律规定或规定规定不明时又应该如何判断呢？实践中对于此问题的做法并不统一，笔者认为各有利弊。
原因如下：1、在有利方面，经营数额相较于XX所得数额更容易确定。
经营数额不仅可使比较明显的显示违反经营者的经营规模，而且也可以作为其对社会危害性大小的判断标准。
另一方面，因为经营数额的侦查和举证都比XX数额方便和容易，从而一定程度上维护了司法的效率。
2、在有弊方面，经营数额在数量上大于等于XX所得数额，所以有可能违背了刑法中有利于被告人的原则，甚至会加重被告人的罪行从而造成冤案错案。