第3章：国际法与国内法的关系
浅析国际法与国内法的关系
浅析国际法与国内法的关系一、国际法与国内法关系的学说与评价国际法与国内法之间关系的争论,追根溯源可以用两个问题进行总结: 一、两者之间是否为同一法律体系?二、两者何者优先,亦或者是两者是互相独立的,不会产生何者优先的问题? 对于这两个问题的不同回答,学说上出现了一元论和二元论两种论点。
( 一) 一元论一元论的坚持的观点是两者属于一个法律体系,而在效力等级上又分为两种理论: ①国内法优先说。
②国际法优先说。
1. 国内法优先说。
国内法优先说包含了两种说法,一种是国际法从属说,即国际法的效力来源于国内法,后者的效力高于前者,前者是后者的一部分,它仅仅适用于一国的对外关系当中。
另一种说法则是:国际法是国家主权意志的自我限制的表现。
因为每个国家都有着绝对的主权,其有权利决定与各个国家制定何种法律来约束自己的行为,这种决定完全是考虑到自己的国家利益,完全以自己国内的法律为转移,同时,国家在任何时候都有权利因与其自己的利益不相符合为由,不履行自己应该承担的国际法律义务。
2. 国际法优先说。
提倡这种学说的凯尔森认为两者的主体都是个人,其调整对象是个人的行为,虽然国际法调整的是国家的行为,但一国的行为是可以还原为代表该国的个人的行为中去,同时,在法律渊源上,国际法与国内法的法律渊源同是习惯和条约,虽然两者造法方式不同,但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互独立的法律体系,即凯尔森认为两者属于相同的法律体系。
同时国际法的的效力范围不受限制,但国内法的效力范围则是受限制的,因为只有这样,各国的国内法才能同时有效,另外,如果国内法不能限制自身的效力范围,那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制,即国际法。
进而也就推导出国际法的职能就是将各国的国内法的效力范围予以限制。
同时他还提出基础规范这一概念, 基础规范实际上是一种约定必须遵守的传统道德性准则,而这种基础规范则直接赋予了国际法的效力,最后国际法又赋予了国内法的效力。
国际法与国内法的关系
两者是两个独立的法律体系，在主体、渊源、调整的对象、效力根据方面都有所不同，但同时两者之间又有着密切的联系。
1、国内法必须执行国际法的义务。
国际法与国内法关系的实质是
国家严格履行国家义务，通过国内法执行国际法的问题。
2、国际法与国内法的关系还表现在两个法律体系的客观联系、互
相影响和相互补充方面。
从国际法看，它的许多原则、规则源于国内法。
从国内法看，国家为履行其国际义务，需要制定或修改其国内法，使国内法增加新的部门或内容，例如：国际海洋法规定无害通过制度，沿海国在其国内的海洋法中就应作出关于外国船舶无害通过的规定。
国际公法
国际法与国内法的关系？？？？？国际法和国内法的关系的理论方面主要涉及两个问题：一是国际法和国内法是一个法律体系还是两个不同的法律体系？二是国际法优于国内法或者国内法由于国际法，还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系？[1]其实，这两个问题是一致的，由此出现了两派三论，即一元论，认为国际法和国内法属于一个法律体系，又有两种论点，一是认为国际法优于国内法，二是国内法优于国际法；二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系。
英国O’Connell教授认为，对于国际法和国内法的关系有四种可能的态度：（1）在国际和国内的决定中国际法优于国内法，就是一元论；（2）在国际的决定中国际法优于国内法，在国内的决定中，国内法优于国际法，就是二元论；（3）在国际和国内的决定中国内法优于国际法，这也是一元论；（4）国际法和国内法被假定没有冲突，被称为协调论。
实际上，O’Connell教授是在两派三论之外加上一个“协调论”。
我们总结有关国际法和国内法的关系的理论可以分为以下几个方面：1、协调论协调论认为，国内法和国际法是可以协调的，从政策和法律上看，国内法和国际法没有谁优于谁的问题，只要国家如实充分地履行自己的义务，国际法和国内法的关系是自然可以调整的。
如果国际法和国内法不能协调，说明国家没有认真履行其国际义务，国家应该承担责任。
我国著名国际法专家周鲠生先生认为：国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说是彼此对立。
作为一个实际问题看，国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务问题。
国际法，按其性质，约束国家而不直接约束它的机关和人民，尽管国内法违反国际法，法庭仍须执行，但是国家因此要负违反国际义务的责任。
所以国家既然承认了他依国际法所承担的义务。
至于采用什么方式来满足这一要求，则是各国可以自由决定的事情。
国家可以每次就具体事项采取立法措施，或者制定新的法规，也可以作为惯例或根据国家政策，认为某项公认的国际法规范当然应该遵守，而国家机关予以执行，从法律和政策一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的.。
国际法与国内法的关系
随着国际经济一体化和经济全球化进程的加快，国际交往日益频繁，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化水平与日俱增。
国际法与国内法的关系问题是国际法的一个基本理论问题，其实质是国内法在国际交往关系中占居何种地位以及国家如何在国内执行国际法。
明确国际法和国内法两者的关系，在保护人权，促进中国对外交往，进一步加快中国经济发展步伐，促使中国经济融于世界，具有深刻的理论意义和实践意义。
一、关于国际法与国内法关系的理论国际法与国内法的关系问题，是国际法的一个基本理论问题，基于对这一问题的不同认识，形成了一元论和二元论两种理论。
其中，一元论又分为国内法优先说和国际法优先说，而二元论似乎是现代国际法学界的主流观点。
（一）一元论。
一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但两者之间存在着一个谁优先的问题，进而又有国际法优先说和国内法优先说两种学说。
国际法优先说主张，国际法和国内法都是调整个人之间关系的法律，两者属于同一个法律体系，在这一体系中，法律规范被分为各种不同的等级，每一级规范的效力都来自于上级规范，国际法是高于国内法的法律规范，国内法的效力来源于国际法，国内法必须服从于国际法。
这种学说强调国际法的效力，保证国际法具有无条件的优先地位，但却否定了国家意志和国家主权，否定国内法的效力。
另外，这种学说主张国际法和国内法都是以个人之间的关系为调整对象，这就完全否定了国际法作为“国家之间的法”的基本属性，根本改变了国际法的性质和方向。
国内法优先说理论产生于德国。
它主张，国际法作为法律，与国内法同属于一个体系，国际法是从属于国内法的次一等的法律，国际法的效力来源于国内法，它只有依靠国内法才有法律效力。
国内法优先说实质上是强权政治在法律上的表现，通过把国家意志绝对化来否定国际法存在的意义，以达到把一个国家的意志强加于国际社会，实现统治世界的目的。
国内法优先说在理论上是否定和取消国际法的，在实践中是不利于甚至是破坏国际法律秩序的，因而在国际上少有支持，第二次世界大战后已逐渐衰落。
国际公法学 马工程 (3)
第三节 国内法对国际法的影响
一、国内法对国际法实体规则的影响
（一）国内私法对国际法实体规则的影响
1. 国内私法上的自然人、法人的主体制度对国际法上的主 体制度的影响。
2. 国内私法上的所有权制度对领土主权制度的影响。 3. 国内私法的契约法对国际法上条约制度的影响。
代表人物：法国学者狄骥、波利蒂斯，美籍奥地利学者凯尔 森，英国学者劳特派特，奥地利学者菲德罗斯，美国学者杰 赛普等 主要理由： 1. 国际法决定国际关系和国际秩序。 2. 国际法优先于国内法适合人类发展需要。 3. 国内法的效力来自国际法。 。
二、二元论
代表人物：德国的特里佩尔、意大利的安吉洛蒂、英国的奥本 海等
大纲
第一节 国际法与国内法关系的学说 第二节 国际法在国内的适用 第三节 国内法对国际法的影响
第一节 国际法与国内法关系的学说
一、一元论
一元论基本见解： （1）国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或 一个法律体系的两种表现，具有一系列共性或统一性：在法的 主体方面，国际法与国内法没有本质不同，真正的主体都是个 人，只不过在国际关系中个人行为的后果被归因于国家；在法 的性质方面，国际法与国内法都是独立于法律主体意志的对法 律主体有拘束力的律令。 （2）由于国际法与国内法是一个法律体系，国际法无需转化 就可以在国内法院直接适用。 （3）国际法与国内法作为一个法律体系的不同组成部分，在 效力关系上有高低之分。
一、国内法对国际法实体规则的影响
（二）国内公法对国际法实体规则的影响 1. 国内公法对国际人权法的人权理念的影响。 2. 国内公法对国际法原则的影响。
七年级《道德与法治》上册全册知识点提纲
第一单元：认识法律与法治
1.法律的概念和作用
3.中国的法律体系
4.国际法与国内法的关系
5.法治的基本内容和内涵
第二单元：宪法与公民的权利与义务1.宪法的概念与特点
3.公民的基本权利和义务
4.守法与违法的后果及处理措施
5.具体案例分析：如何保护我的权益第三单元：法律与生活
1.公民的平等和自由权利
2.公民的劳动权益保护
3.协商与民主的重要性
4.遵守交通规则，维护交通秩序
5.法律与网络安全
第四单元：社会治理与法律实施
1.社会治安维护与法律的作用
2.公共秩序和社会安全
3.学校安全和法律意识
4.社会公德和文明礼仪
5.紧急情况下的法律救助
第五单元：道德与法律
1.道德与法律的关系
2.道德与法律的共同基础
3.法治思维与道德修养
4.道德与法律的相互促进
5.学习法律知识，树立正确的法律观
第六单元：道德修养与自我保护
1.预防违法犯罪的基本方法
2.做人做事的道德规范
3.按规矩办事，遵纪守法
4.知识产权保护与合理使用
5.个人信息的保护与利用
以上提纲仅涵盖七年级《道德与法治》上册的主要知识点，具体教材内容可作为参考进行详细拓展。
该提纲旨在帮助学生系统地理解和掌握法律和道德知识，培养正确的法律观念和道德修养，以提高学生的法律素养和自我保护意识。
国际法练习题及答案1
5，根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的
A.凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用
B.在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外
C.我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外
C.丁国有权拿捕詹氏并独自对其进行审判
D.根据属人管辖权，甲国可以派出警察到丁国缉拿袁某归案
答案：AC
【解析】因为属地管辖权具有优越权，那么甲国和乙国都不能根据属人管辖权原则或普遍管辖权原则直接到丁国对袁某实施逮捕，可以通过引渡对袁某进行管辖.丁国根据属地管辖权可以直接对袁某进行审判.故AC是正确的.
14，甲国政府与乙国"绿宝"公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷."绿宝"公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场.如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的（03年多选，卷一57题）
2，国际法是一个特殊的法律体系，它的强制力是通过（）来实现的.
A.国家单独采取强制措施
B.国家集体采取强制措施
C.国际法院采取强制措施
D.国际警察采取强制措施
答案：AB
【解析】国际法的法律性.国际法的强制力是通过国家采取单独或者集体措施来保障的.
D.在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定
国际法重点
国际法：第一章国际法的性质和基础一、国际法的概念和特征概念：在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。
特征：1.国际法主要是调整国家之间关系的一种法律体系；2.国际法的主体主要是国家；3.国际法的制定者主要是国家；4.国际法的实施，主要依靠国家本身的行动。
二、《威斯特伐利亚合约》时间：1648年标志着作为独立体系的国际法的产生，是近代国际法的实际源头，标志着近代国际法开始形成。
三、国际法与国内法的关系：理论上包括一元论和二元论。
国内法优先说：主张国际法从属于国内法，其实质是国内法的效力应高于国际法的效力；国际法优先说：主张国际法处于金字塔最高位，各国的国内法从属于国际法，均处于低位，其实质是国际法的效力高于国内法的效力。
二元论：主张国际法与国内法分别构成各自的法律秩序，有各自的效力范围，是两种完全不同的法律体系。
国际法和国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着相互渗透、相互补充和相互促进的作用。
国家在制定国内法时不能忽视应尽的国际法义务，在参与制定国际法时又不能无视本国主权。
国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者应是协调一致的关系。
1、国家是国际法与国内法发生内在联系的最重要的纽带和东动力。
2、国家的对内职能和政策同国家的对外职能和政策，虽然分属两个不同领域，但却彼此密切联系。
3、适用国内法的国内社会与适用国际法的国外社会，虽各有特点，却有着密切的联系。
第二章国际法的渊源和编纂国际法的渊源包括：国际条约与国际习惯。
国际条约：条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议。
“条约必须遵守”是国际法的基本原则，因此条约构成现代国际法的首要渊源，是一种严格法律意义上的渊源，是具有法律约束力的。
国际习惯：是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则，它同条约相比，是国际法更为古老的渊源，和条约一样，也是一种严格法律意义上的渊源。
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第三章：国际法与国内法的关系（Relationship between International Law and Municipal Law）国际法与国内法的关系问题是当代国际法基本问题之一。
如前所述，国际法主要是规范国家间关系的法律，国家既是国际法的主要制定者，也是国际法的主要适用者和执行者。
然而，国家是通过其政府部门来参与国际法的制定，并借助其国内法律制度来实现国际法的适用和执行。
因此，只有依靠各国政府和其国内法律制度，国际法才能得以正常的运行。
今天，随着国际法的发展，国际法的适用和实施不仅发生在国家间关系的层面，而且还发生在各国国内法层面。
国家遵守国际法的义务不仅体现在其政府部门必须按照国际法的要求适用和执行国际法，更重要的是，还要确保其国内法制度能够使其政府部门切实有效地履行国家所承担的各种国际法义务。
如何使国际法的原则和规则在各国国内法秩序中得以有效的适用和执行，已是世界范围内的国际法学界普遍关注的问题。
1由于各国的国内法律制度在这方面存在着较大的差异，如何处理好国际法与国内法之间的关系问题已经成为国际法领域中的一个突出的问题。
2从理论的角度上讲，国际法与国内法的关系问题涉及到如何认识国际法的性质、国际法的渊源、国际法的效力根据、国际法秩序的结构、国际法的主体和国际法规则的适用和执行机制等这些国际法的基本问题。
3从实践的角度上讲，研究国际法与国内法关系的目的是为了解答两个方面的问题：一方面，就国际法而言，国内法在国际法秩序中具有什么样的地位？国家是否可以援引其国内法作为不履行其国际法义务的理由？另一方面，就国内法而言，国际法的规则在一国国内法秩序中是否具有法律效力？国际法的规则又是如何在国内法秩序中取得法律效力并得以适用和实施的？由于文化传统的不同，在各国学者中，欧洲大陆的学者较为注重从理论的角度来研究国际法与国内法的关系问题，而英美国家学者则侧重于如何在实践中解决这一问题。
4第一节：关于国际法与国内法关系的学说关于国际法与国内法关系的问题一直是理论上颇有争议的问题。
争议的焦点1美国国务院前助理国务卿Harold Koh认为，美国将国际法纳入其国内法或使其国内法化（internatlization）的过程，是确定美国为什么要遵守国际法的一个关键因素。
Edward Kwakwa, The international community, international law, and the United States: three in one, two against one, or one and the same, 载于United States Hegemony and the Foundation of international Law, ed., by Michael Byers and George Nolte, Cambridge University Press, 2005, p. 48.2随着二十世纪后半叶国际法的迅猛发展，特别是随着国家间相互依赖的关系日益紧密和全球化进程的加剧，目前越来越多的国际法规则需要依靠国内法的补充才能得以有效地适用和履行。
例如，国家在国际经济交往中承担的国际法义务，国家在人权保护、环境保护、军备控制、打击国际恐怖主义和跨国犯罪等各种国际法制度下承担的国际法义务，以及大量的事务性的多边和双边条约规定，保护外国投资、保护知识产权、避免征收双重所得税等等，都需要在国内法中适用和实施。
这就要求国家在制定和实施本国法律时，必须充分考虑到国际法的规定，不仅确保其国内法不与国际法发生冲突，而且还要确保其国内法律制度能够使其各个政府部门切实有效地履行其承担的国际法义务。
3王铁崖，《国际法引论》，北京大学出版社，1998年，第177页。
4《国际公法百科全书》（Encyclopedia of Public International Law Published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law under the direction of Rudolf Bernhardt）, 第二卷，北方－荷兰出版社（North-Holland），1995年，第1186-1187页。
在于：国际法与国内法究竟属于同一法律秩序中两个不同的组成部分，还是属于相互独立存在的两个不同的法律秩序。
这一争论导致了两派对立的学说，即二元论和一元论。
5主张这两派学说的主要学者都是来自欧洲大陆国家。
一、二元论（Dualism）二元论有时亦称“多元论”（Pluralism）。
它的创立者为德国国际法学者特里佩尔（Triepel）。
这派学说主张国际法与国内法分别属于两种完全不同的法律秩序。
首先，国际法与国内法所规范的社会关系不同：前者为国家之间的法，主要规范主权国家之间的关系；而后者为国家内部的法，用来规范一国内部社会成员之间（包括本国人与外国人之间）以及该社会成员与其国家和政府部门之间关系的法律。
其次，两种法律秩序的主体不同：国际法的主体是主权国家；而国内法的主体主要是作为国家公民的个人。
因此，国际法只能拘束国家，不能直接拘束个人。
再次，两种法律秩序的根据不同：国内法的根据出自一国的单独意志；而国际法的根据则源自众多国家的“意志合一”。
从法律的渊源上，这种“意志的合一”明示地表现为国际条约，默示地表现为国际习惯；而国内法的渊源则是国内立法机关制定的法律。
6最后，两种法律秩序的性质不同：国际法是在横向性的社会结构基础上形成的对等关系的法律（law of coordination）；而国内法则是在国家管理和统治权力下形成的从属性法律（law of subordination）。
由于这些原因，二元论的主张者认为国际法与国内法各自构成完全不同的独立法律体系，两者虽然可能发生联系，但是彼此之间不存在相互隶属的关系；其中，任何一个法律体系都不能为另一个法律体系创设、变更或废止规则。
7按照这一学说，国际法并不当然地在一国国内法秩序中具有法律效力，国内法中的法律适用机关也没有适用国际法的一般义务。
如果出现在国内法中法律适用机关需要部分地或全部地适用国际法的情况，则必须通过某种特别的机制或程序将国际法规则转换成（transformation）或采纳为（adoption）国内法规则，但这也仅仅是国家依其国内法行使权力的结果，8从而必然受到国内法，特别是宪法规定的限制，甚至可能被国内法所废止或取代。
9即使国内法中的法律适用机关适用国际法规则，这也不过是将被“转换”或“采纳”的相关国际法规则作为国内法而非国际法来适用，10而如果国际法与国内法发生抵触，国内法律适用机关只能适用国内法，尽管这样做的代价是使国家承担违反国际法的国家责任。
11理论上，二元论的学说代表了实在法学派的思想。
12十九世纪末叶以后，这一学5布朗利认为，虽然一元论与二元论是两种相互对立的学说，但是它们却有一个共同点，即它们都推定，就两者的关系而言，存在一个国际法秩序和国内法秩序同时运行的一个共同领域，由此而产生的问题是，在这两种法律秩序中，哪种法律秩序处于优先的地位。
布朗利（Ian Brownlie）, 《国际公法原理》（Principles of Public International Law），牛津大学出版社(Oxford University Press)，2003年，第六版，第31页。
6周鲠生，《国际法》，商务印书馆，1981年，第18页。
7布朗利，注4引书，第32页。
8布朗利，引书同上。
9达姆罗斯等（Lori F. Damrosch, et al,），《国际法案例与资料》（ International Law Cases and Materials），西方出版集团（West Group），2001年，第四版，第159页。
10《奥本海国际法》第九版，第一卷，第一分册，詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年，第31－32页。
11卡赛西（Antonio Cassese），《国际法》（International Law），牛津大学出版社（Oxford University Press），2001年，第163页。
12周鲠生，注5引书。
说在国际法学界中曾占优势，对一些国家处理国际法与国内法关系的实践产生过一定的影响。
二、一元论（Monism）与二元论的主张相反，一元论主张国际法与国内法同属于一个法律秩序。
在此前提下，一元论又分为所谓“国内法优先说”和“国际法优先说”。
“国内法优先说”的见解虽然不否认国际法规则的法律性质，但是认为国际法只是从属于国内法的次一等法律，甚至将国际法视为“对外公法”（Äusseres Staatsrecht）。
13按照这一学说，国际法的效力和权威出自国内法；惟有依国内法，国际法乃成为法律。
这样的推论，最终将导致从根本上否定国际法的存在。
国际法优先说的一元论是在十九世纪末和二十世纪初为德国公法学界所倡导，其代表人物主要是佐恩（Zorn）和温策尔（Wenzel）等人。
理论上，这种一元论的学说源自黑格尔绝对主权的国家理论。
按照黑格尔的理论，国家是“伦理观念的现实”，是地球上的“真神”，因此不能有任何更高的法律秩序可以限制它自己的法律秩序。
14由于这种学说反映的是一种极端民族主义和军国主义思想，因此从未被国际法学界一般地接受。
一元论的主要代表是“国际法优先说”。
这一学派主要是在批判自十九世纪末叶以后长期流行的二元论基础上所形成的。
它的倡导者虽然在理论根据上存在着较大的分歧，但是在国际法优于国内法的见解上则是一致的，15其中最有影响的是规范法学派创始者凯尔森的理论。
凯氏的理论不承认国际法所规范社会关系一定不同于国内法所规范的社会关系，16认为世界上存在着一个单一的类似金字塔结构的法律秩序，国际法处于这个法律秩序的顶端，而一切法律，包括国际法在内，无论形式上的主体如何，所规范的对象最终都是个人。
17国际法规范的对象虽然在形式上是国家之间的关系，但是实质上“一国的行为可以还原为代表该国的个人行为”，这在本质上与国内法并无不同。
18此外，国际法的渊源只是属于一个等级上高于国内法的法律体系，而性质上同国内法并无截然区别。
凯氏的理论也不认为国际法和国内法在效力根据上有何不同，因为在它看来法律不是意志的产物而是一种规范体系，其中，一种规范的效力来自于在其之上的另一种较高的规范，这种较高规范的效力最后追溯至位于规范体系顶端的所谓“基本规范”（Grundnorm）。
19据此，它提出了国际法优先说的主张。