房产拆迁案件二审代理词

房产拆迁案件二审代理词

提交日期：2010-6-27 18:51:25 | 点击数：281 | 评论：0

***房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

审判长、审判员：

我受江苏宝同德律师事务所指派，接受上诉人***的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见。

一、第三人不具有房地产开发资质，依法不应当取得《房屋拆迁许可证》

新拆裁字(2008)第03号《行政裁决书》(下称原裁决)认定，第三人(下称国土中心或者拆迁人)依法取得了“新拆许字第2号拆迁许可证”(引原裁决第2页第17行)，其中“依法取得”四字难以令人信服。

首先，查第三人国土中心出具的证据6《事业单位法人证书》在“宗旨和业务范围”一栏，其业务只限于对国有土地的“储备管理”和“土地的开发投资”，而并无对房地产开发投资的项目。

其次，《事业单位法人证书》而非《房地产开发资质证书》。我国法律对从事房地产开发企业资质是有严格规定的，《房地产开发企业资质管理规定》(2003年3月29日建设部第77号令修订)第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。”“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第五条规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。”并对每一等级的条件作出了具体的规定。请问，第三人具有几级《房地产开发企业证书》？如果有，请出示！

再次，《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)第七条规定：“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。”而国土中心系事业法人，显然不具备企业法人资格，也不具备申请领取《房地产开发企业执业证书》的资格。连领证的资格都不具备，又何来“房地产开发资质”？

另外，《房屋拆迁许可证》新拆许字(2008)第2号的发放，存在有明显的程序违法和内容虚假的问题(详见质证意见第2～3页)。

一个不县有“房地产开发资质”的事业单位，又如何能申请并取得《房屋拆迁许可证》？因此，被上诉人将《房屋拆迁许可证》发放给并无房地产开发资质的第三人国土中心，是一种严重的违法行为。

在这里，要提请法庭注意的是：既然连《房屋拆迁许可证》的申请、发放和取得都违法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都无合违法性可言。

二、****所属地块依法不属于土地储备的范畴

原裁决认定，***在拆迁范围之内(引原裁决第2页第19行)，与事实和法律不符。

首先，查由第三人国土中心提供的证据1《关于对储备县广电局占用土地进行基础设施配套建设项目建议书及可行性研究报告的批复》只是对“县广电局占用土地”的批复，其中并没有包括“**8”。因此，被上诉人许可第三人国土中心取得对***房屋有拆迁权及相关开发权没有法律依据。

其次，再查第三人国土中心提供的证据2《建设用地规划许可证》的“用途”栏中，写的是“土地储备”。既是土地储备，根据《江苏省国有土地储备办法》第五条第㈡项的规定，必须是“因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地”，并在“依法补偿收回后”才能钠入储备。这也就是说：所谓“土地储备”是只有在该土地上的所有建筑物及没施，全部“迁移”“腾空”之后，才可进行储备。然而，本例***的门面用房及所属房地产，既未“撤销”也未“迁移”，故不符合“国有土地储备”的要求。

再次，第三人国土中心土地储备程序颠倒。根据《土地储备管理办法》第十三条规定，只有“完成收购程序后的土地，”才可以“由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《江苏省国有土地储备办法》第七条规定：“土地行政主管部门可以委托土地储备机构对拟收购储备的土地进行权属核查，并会同有关部门进行费用测算，提出收购方案，报同级人民政府批准后，由土地行政主管部门委托土地储备机构与原土地使用权人签订收购协议。”这一规定十分明确，土地储备的工作程序依次是“先测算——提出收购方案——政府批准——签订收购协议——付款收购——最后储备”。然而，本例的程序却完全颠倒，是先储备并已出租给了开发商之后，再行测算和收购。

三、被上诉人行政裁决程序违法

首先，申请裁决人国土中心的申请主体不适格(对此，在质证意见第1页已有详述)。

其次，调解程序违法。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条规定，组织双方当事人调解是进行房屋拆迁裁决的必经程序。本例虽然在表面上也进行了调解，但由于拆迁人到场的调解主体不适格(详见质证意见第9～10页对被上诉人证据⒔⒕的质证意见)，因此，应视同未进行调解就进入了裁决程序。

再次，评估机构的选择程序违法。原裁决认定***不愿选择评估机构(引原裁决第2页第20行)与事实不符。在裁决作出之前，应先经房地产评估机构对被拆迁

的房屋进行估价，这也是裁决前的必经程序。作为被拆迁人当然是愿意选择评估机构对自己的房屋进行估价。否则，那岂不是要让拆迁人说了算吗？上诉人之所以拒绝抽取评估机构，只是拒绝在拆迁人圈定的评估机构中选择评估机构而已。事实上，在协商抽取评估机构时，上诉人曾向被上诉人和拆迁人提出要在南京或省外的评估机构中抽取，但遭到了被上诉人和拆迁人的无理拒绝，说“只能在市内的估价机构中进行选择”。世上哪有由一方当事人圈定评估机构让另一方当事人来选择的道理？为什么不是共同圈定或者是由被拆迁人圈定评估机构让拆迁人来抽取呢？为什么只能市内的评估机构？说穿了，无非是对境内机构你们能够控制！这不明摆着是拆迁人预先设置好了“评估陷阱”，让被拆迁人往他设置好的陷阱中跳吗！这还叫“平等主体”吗？我想，只要作为一个思维正常的人，都是会拒绝这种抽签的。所以问题关键在于被上诉人与拆迁人的做法太不公平，其行为严重违背了《房地产估价机构管理办法》第四条关于“房地产估价机构依法从事房地产估价活动，不受行政区域、行业限制。任何组织或者个人不得非法干预房地产估价活动和估价结果”的规定。更何况由被上诉人选定的评估机构——房地产评估咨询有限公司(下称公司)只是它非法设立的一个分公司(详见质证意见第6～7页)。

四、被上诉人行政裁决实体错误

首先，原裁决认定“上诉人扩建的第三层房屋属违章建筑”(引原裁决第3页第13行)，显然与事实相悖。上诉人在调解会上即向被上诉人证明了自己当年“补齐三楼四间”是办有合法手续的，被上诉人也答应“对三楼可以补充评估”(见被告证据⒕《调解笔录》第3页倒数第2行)。作为政府管理机构的被上诉人，怎么能不讲诚信，出尔反尔，不等补充评估就作出裁决呢？

其次，被上诉人将漏评第三层的责任推到被拆迁人头上，说什么“如果你能拿出建房手续，便可以(不认定你是违章建筑)而予以补充评估”也是违法的。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，作为行政机构要认定行政相对人“属违章建筑”的话，依法应当由行政裁决机构用充分的证据证明被审查对象确有违法才行。凭什么要让一个守法的人必须“自己证明自己是守法的”才不认定你是违法的！如果每个行政机构都像被上诉人这样操作，那么，天下的老百姓还有安宁之日吗？更何况上诉人已经出具了充分的证据证明了自己的清白。

再次，当上诉人出具证据证明了自己的清白后，相关政府就马上对自己在7年前作出的99137号《建设工程规划许可证》予以撤销；原裁决即以“99137号建设工程规划许可证已被发证机关撤销”(引原裁决第2页第16行)为由，而认定上诉人的“第三层房屋属违章建筑”，这充分证明了被上诉人和第三人牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。其实，这种做法也是十分荒唐的，因为否定它实际上是在否定历史，而历史是不可否定的。根据《行政许可法》第八条第1款的规定，其实有些行政许可，即使在当时许可错了，也是不可被撤销的。这就像一对男女在7年前领取了结婚证，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻记机关予以撤销，说

“你们的结婚是非法同居，你们生的子女是私生子。”世上还有比这更荒唐的行政行为吗？

五、评估机构不合法，估价报告程序违法实体错误，并存在有违反法定要件等诸多违法情形，依法不能作为定案的证据使用

六、原判认定事实错误适用法律不当，存在有明显偏袒被告的行为

正是因为被上诉人对本案的处理中自始至终都没有公平过，从来都是以拆迁人的代言人或代理人的面目出现在被拆迁人面前的，作为弱势群体的被拆迁人只能对这种“管理机构”采取不信任和消极对抗的态度。现在各级政府都在努力营造诚信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”们能扪心自问：你们在本拆迁案的管理中诚信吗、公正吗？

但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其实，一审法官在审理本案时态度非常明朗：认为被告人行政违法。但令人费解的是，原判却是以被告胜诉，原告败诉结案。后来经我们调查发现，这背后的原因，正是二审法院插手一审判决的结果。为此，上诉人对二审法院已经失去了信心。因此，在二审开庭时，上诉就以此为由要求合议庭全体回避，但二审法院驳回了回避申请，申请复议后，又再次驳回。

人们常说，法院是公正的最后一道防线。既然二审法院拒绝回避，我们仍寄希望于二审法官能排除来自上司和行政的各种干扰，依法独立行使审判权。依据事实和法律给上诉人一个公正的说法。

谢谢！

代理人：江苏宝同德律师事务所律师

2009年7月9日