私人参与城市管理行政执法的法律规制研究

私人参与城市管理行政执法的法律规制研究摘要：城市管理行政执法乱象屡见不鲜，自城市管理行政执法局成立后虽然带来了行政效率的提升、解除了多头执法、重复罚款等问题，但由此也带来了暴力执法、执法人员不足、暴力抗法等社会问题和法律问题。

规范城市管理行政执法权的使用，关键在于增强对城市管理行政执法主体的管理。

通过研究私人参与城市管理行政执法的深度和广度，在向服务型行政模式转变的契机下，通过修缮法律，合理构建并规范准入机制、考核机制，破解私人参与城市管理行政执法良莠不齐的局面，并使有效的人力资源在城市管理中发挥更大的效用。

关键词：城管综合执法；相对集中行政处罚权；柔性执法中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）15-0325-03一、行政执法主体的现状1.协管身份人员数量较多。

现实生活中，由于编制有限，在编人员不能满足城管权限需求。

所以，全国各地采取聘用合同制形式招收辅助办公人员进行执法已成为一种普遍现象。

如北京城管局，现有执法人员不能应对城管事项，同时为了解决失业人员再就业问题，招收了一批城管协管人员[1]。

又如浙江省辅协警截至2009年5月，全省公安机关在用的辅协警有8万多人，已超过全省在编的公安民警数[2]。

而全国很多地区存在着各式各样辅助办公人员的身影，称呼也是各有不同，如治安协管员、税收协管员、出租屋协管员、工会协理员等。

协管人员虽然不具有公务员身份，但是在现实生活中确是履行着城管的繁琐职能。

张家口市城管局在2012年招聘191名协管员，其来源群体主要是就业困难家庭成员、退伍军人和大专及以上毕业生，目的是协助城管执法人员开展城市管理和城市执法的相关工作。

2.正式在编在岗人员较少。

目前，普遍存在在编人员执法力量不足的情况。

如张家口市设市城管行政执法支队和市城市管理数字化中心，具有事业编制人员86名。

相较于具有40万人口城市，管理人员数量很少。

再如北京市的127个市一级行政执法队伍中，共有行政执法人员6万多人，虽然单独设置了行政执法专项编制用以解决行政执法人员编制问题，但还是远远不能满足执法力量的状况，从而还有高达17万人的各类群众协助执法组织[3]。

3.行政执法主体所属机构体制不顺。

城管局目前只是在省级以下独立设立的行政机构，在中央一级并没有设立独立的城市管理部级机构，而是在住建部下面分设的一个司级机构，在省级、市级、县（区）级才独立设立，尤其是在县区级，和住建局属于两个行政机构。

越在基层越是需要加强组织管理，需要采取的具体行政行为就越多，所以，越到基层，所需行政执法力量应当更为充实。

行政机关设立主要依据《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。

根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。

自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。

所以省、市、县（区）设立城市管理执法机构只需报上一级人民政府批准即可，而在国家级行政机构中没有严明的权力配置予以规制。

二、协管员的性质雇佣的协管员比正式在编的执法人员还多，但与行政机构签订的却是劳动合同，协管员的身份到底是行使公权力的公职人员，还是为城管局打工的劳动者？是根据《劳动合同法》建立的劳动关系还是管理行政关系？这不禁引人深思，协管员与城管单位之间到底是“公法”上的法律关系还是“私法”上的法律关系？根据《劳动合同法》第2条第2款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

协管员与政府机关之间签订劳动合同是符合法律规定的，他们之间形成的应当属于劳动合同关系。

劳动合同关系应当属于“私法”上的法律关系，签订劳动合同人员行使的行为应当属于私法行为。

正如德国学者毛雷尔所述，国家可以将特定的行政任务转移到私人，私人当作“公民义务”采取特定行为，如道路沿线居民的道路清洁任务，养护重要财产的义务[4]。

这里，私人执行任务属于个人行为，不属于公权力的行使。

三、协管员参与执法过程中产生的问题1.执法者的素质与能力。

诚然，实践中将协管员纳入行政执法者队伍进行行政执法已成为现在通行做法，但是各省市之间并没有统一标准。

有的地区规定具有执法资格人员可以进行行政执法，有的地区仅设定招考门槛，通过招考录用成为城管局聘用制的人员即可进行行政执法，还有的地区招录不明，成为城管局聘用制人员后从事行政执法等公务活动。

执法者的准入门槛不统一，无法考证执法者的素质，没有配套的监督机制进行监管，故在从事执法活动中存在着与初始目的不一致的隐患。

如果没有严格准入门槛，很多执法人员的执法权力就会面临滥用的风险，并且会增加行政执法人员与相对人之间的矛盾。

尤其是在从事行政处罚这项工作时，与相对人无法进行有效沟通，如执法不能明确执法依据，行使权力却不明权力出处，应用法律却不能对法律进行合理解释，都会为执法带来显性阻力。

2.行政执法工作内容表述不明。

在面对每项工作时，在编执法人员和聘用制人员职责应当予以区分，对于工作职责也应当严格规范，才能体现行政执法的合法性与效率性。

但是目前对于行政执法工作没有制定统一规范，没有叙述哪些是辅助性工作，也没有表明如何对行政执法人员具体工作进行监督，易产生权责不清的后果。

3.行政相对人不满私人参与行政处罚。

行政相对人对于行政执法的目的接受与否直接与其切身利益相关，如占道经营者以其自身利益作为出发点，希望提高其生活质量的行为，其抵触心理在与行使公权力的行政执法者发生碰撞时，私人参与行政处罚就会成为行政相对人抗法的一个重要原因。

根据实地调研走访，在随机询问的20位摊主回答中，对于私人参与行政处罚100%不满意。

四、私人参与行政执法的法律法规规制根据2002年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》中指出：“集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员。

”这里只规定了行政处罚这种具体行政行为的行政主体，并没有列举其他具体行政行为。

所以，在其他辅助岗位上并没有禁止性规定，为私人参与其他行政执法工作留下空间。

有地省市在地方性法规中直接通过规定禁止性条款禁止私人参与城管执法，如福建省政府于1998年颁布的《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》规定不得雇佣合同工、临时工从事行政执法工作。

但是也有些地方根据地方实际情况将协管人员纳入到管理之中，如上海市2010年颁布的《上海市行政执法人员执法行为规范》，直接规定协助行政执法人员工作范围。

苏州市颁布了《苏州市警务辅助人员管理办法》，将辅警这一辅助人员群体纳入到行政主体序列，这都是一种考虑实际问题基础上的体制创新，扩大了执法主体范围，缓解了人力不足的现实状况，对于城管执法具有参照意义。

同样，浙江省2009年实施的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》中，用从事执法工作的人员进行了主体范围的表述，概括规定了城管执法人员主体范围，并没有区分具有行政编制、事业编制和聘用制人员，无形地扩大了基层执法群体范围。

河北省在1993年颁布了《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》，为了规范行政主体资格，规定了行政执法证件和行政执法监督检查证件是行政机关和行政执法人员享有法律、法规和行政规章赋予的一项权力，也是在实施具体行政行为时的资格证明。

行政执法机关委托执法的单位和人员应经有关机关批准，发放委托执法证明或证件。

但是根据河北省法制办2014年下发的关于《对全省各级各类行政执法人员进行全面清理情况报告》进一步规范了行政执法人员资格。

根据报告，对全省持行政执法证件人员共317 742名进行了一次全面清理，通过清理，取消81 720名行政执法人员资格，占现有持证人员总数的35%。

并对合同工、临时工、工勤人员等不符合条件和不在岗持证人员一律取消行政执法资格，收回已持有的行政执法证件[5]。

虽然整顿执法队伍，严格管理，但是在根本上并没有解决执法人员满足不了行政执法工作的现状。

在不突破现行行政指导方针下，笔者提出如下建议：1.扩编增人。

根据《行政处罚法》第18条，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

所以，聘用制人员进行行政处罚是不符合法律规定的。

但是结合实践所需，京张联合申奥对张家口的城市管理提出了更高要求，这将成为张家口一项长期建设任务。

目前，张家口的地方行政区划中主城区已由原来的桥西区桥东区扩展至宣化半坡街地区，而现行人员结构还是成立之初模式，且清退了聘用制执法人员后工作任务并没有相应减少，所以，作为城市管理行政执法人员也应当根据执法区域予以扩编增人，并做到执法清明，职责严明。

如北京市采取了行政执法专项编制，解决了执法人员的身份问题[6]。

诚然，行政人员编制数量由各地政府编制委员会部门核定，而编制委员管理体制是双重领导，受上级编制委员会和地方政府领导。

所以，在缺编问题的解决上可以考虑北京设置专项编制的做法，既保证了公务员身份，又解决了缺编问题。

2.设立严格准入制度。

在具体参与行政执法工作时设立严格的准入条件。

准入条件是行政执法主体行使具体行政行为的重要前提。

首先，行政机关必须依法成立，行政机关设立必须依据《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。

再者，对公务员和私人参与行政执法予以区分，全面肃清公务员队伍是保障组织纯洁性的有效要件。

还要考查是否符合法定的机构编制和人员编制，只有符合公务员身份，公务员才能以行政主体名义实施行政行为，独立承担行政责任。

行政主体依照法律法规规定要求行使职权，根据职权法定原则，应当以法律法规规定的为准或者根据法律具有授权行使。

有的省市颁行地方性法规要求取得执法证或执法资格证，成为行政主体行使行政职权的前置条件，从而提高了公务员行使行政职权的门槛。

如浙江省政府颁行的《浙江省行政执法证件管理办法》直接规定取得《浙江省行政执法证》人员才能持证上岗。

河北省也要求行政执法人员持有行政执法证件并经年检合格后才能执法。

这些都属于准入门槛的设置，有效避免公权力的肆意滥用。

3.考虑政府服务外包。

近年来，在公共服务模式的变迁中，符合经济效率原则的“政府购买服务”模式日渐凸显出活力，政府将部分供给服务进行外包不仅在公共管理上控制了成本，提高了工作效率，而且还解决了各地人力不足与编制紧缺的矛盾问题。

如，上海结合社会工作与社工人才建设，购买岗位与购买项目相结合，形成政府向民间组织购买社会工作服务体系。

购买的范围包括司法矫正、吸毒人员、问题青少年及社区服务等社会工作领域，购买服务涉及技术保障、辅助管理、行政事务三大类30个岗位，其中房屋协管占6%，市容环境协管占11%，环保协管占6%，市容环境协管占3%，而政府购买服务以及购买公益性岗位都是促进就业的好办法，同时还可以促进社工人才队伍建设[7]。