法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度
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中国能动司法研究_司法制度论文中国能动司法研究一、能动司法提出的背景中国经历了一个漫长的封建时期，又受到了西方列强的迫害，中国的起步比西方国家晚了几百年，因此中国的法治发展进程也落后于西方发达资本主义国家。
马克思在其《资本论》中提出，经济基础决定上层建筑，随着中国社会主义的建立，市场经济的发展，中国国民生产总值的提高，中国的经济发生了翻天覆地的变化，伴随而来的便是政治上的革新、文化上的进步。
二十一世纪，中国的法治又有了新的革新，即中国特色社会主义法治理念的提出。
中国不同于其他社会主义国家，她有自己的辉煌史和血泪史，中国的经济经历了一个别具特色的发展，中国的法治亦应别具特色。
顺应社会主义法治理念的提出，司法为民、司法大众化、司法理念转型成为迫切需要解决的问题，而能动司法的提出便是一项重要举策，这就本文由论文联盟http://收集整理要求我们在司法过程中充分发挥能动司法的最大作用，积极司法，有效司法，充分合理的利用一切可利用的合法资源。
另外，我们应该意识到法律是被发现的，而不是被创造的，每当发生了一件事或者一类事件，对应此类情况的法律便会被发现继而制定出来，可以说社会是法律的母体，但是社会是在不断变化发展的，而法律为了能更好的引导公众合法行事必须以成文的形式确定下来，因此，已经制定的法律不能解决社会发展过程中遇到的新问题、新情况，这就要求司法人员在保证法律对社会的统帅作用的前提下，充分发挥自己的主观能动性，能动的运用成文法律，全面的看待问题，妥善的解决纠纷。
面对全球金融危机，国内民众对日益增长的诉讼需求，我们开始了探寻中国司法自主道路的步伐。
2009年最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”，他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局必然选择。
”这一讲话的提出，掀起了各级法院倡导能动司法、践行能动司法、坚持走能动司法道路的热潮。
学术界也对能动司法进行研究和界定，但却出现了背离中国语境这一前提与核心的问题，即混淆了能动司法和司法能动主义二者的概念。
能动司法依据空间和限度江必新
能动司法：依据、空间和限度江必新【学科分类】司法【出处】光明网【摘要】能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。
本刊此前曾发表著名法学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥的长篇文章《应对金融危机的司法能动》，阐述他从应对金融危机司法实践中积累的有关能动司法的认识和思考，刊载过最高人民法院院长王胜俊在江苏专题调研时发表的重要观点《能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需要》，今天以整版篇幅刊载著名法学家、最高人民法院副院长江必新的重要文章《能动司法:依据、空间和限度》。
这篇文章对能动司法的理论依据和现实依据、作用空间和能动领域、程度和限度等进行了深入、深刻的论述，相信对推进能动司法的理论研究和司法实践将发挥积极的作用。
正如本文指出的，关于能动司法的内涵、意义、规则等还需要进一步深化认识、细化规范;实践中还有大量的问题需要解决。
本刊愿为广大专家学者和法律工作者继续研究探讨这一理论话题和现实课题提供平台，为进一步深化对能动司法的认识，推动能动司法的实践尽一点心力。
【写作年份】2010年【正文】传统的法学理论突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。
这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。
同时，随着社会的发展，近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视，主张法官在司法过程中应当根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。
长期以来，司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。
2009年以来，面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退，各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。
转变司法理念 充分发挥司法能动性
转变司法理念充分发挥司法能动性司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。
从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。
而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。
它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。
因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。
针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。
充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求。
司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。
它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。
司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。
而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。
充分发挥司法能动性是司法本身的要求。
法律的普遍性是法的确定性的因素之一。
其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。
法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。
然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。
对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。
其次是法的相对性。
相对是指有条件的，有限的，暂时的。
对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。
因为人的理性是有限的，这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。
法理学背诵薄讲义-法律论证
法理学背诵薄讲义-法律论证一、简答法律论证的含义及特点概念在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。
法律论证的目的，是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择。
特征（1）法律论证理论是对传统法律教义学和解释理论的超越，它意识到法律三段论的局限，强调“法外”因素在法律正当性论证（证成）中的意义，属于合情理论证（即似真论证）。
（2）法律论证一般由两个部分组成，即法律问题和事实问题，但由于事实、法律、社会等因素的变化，论证的结论有可能被证伪或被修正，即在法律论证看来，结论不是绝对的，具有可废止性，也可称为可改写性或可证伪性。
二、论述法律论证的正当性标准（2016年简答，2017年/2019年分析论述）内容的融贯性（1）即追求“价值与事实、整体与部分、规则与原则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会”之间的内外融贯。
（2）既追求法律意义的合法性，又要追求广泛意义上的正当性，即社会认同——包括道德评价和利益平衡、消弭事实与价值之间的差异等。
程序的合理性法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，论证过程的合理、公正决定着结论的正当性，因此，应建立相应的程序标准。
（1）在谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序中，均有相应的程序规则。
（2）司法程序尤其强调“公开性、严格性、对抗性、程序合法性”，而非司法程序则侧重“非公开性、灵活性、非对抗性、结果合理性”。
依据的客观性和逻辑有效性（1）从依据的客观性看，法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。
（2）从逻辑有效性来看，在论证中需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性、逻辑的严谨性、因果关系的客观性，等等。
效果最优性当代中国法律论证，要跳出形式主义、教条主义，充分考量方案所产生的社会效果，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
司法的法律逻辑与论证方法
司法的法律逻辑与论证方法在司法领域，法律逻辑与论证方法是至关重要的。
司法的法律逻辑是指在司法实践中遵循的一种思维模式和推理方式，而论证方法则是指在司法过程中用来证明事实和推理判决结果的方法。
本文将从司法的法律逻辑和论证方法两个方面进行探讨。
一、司法的法律逻辑法律逻辑是司法活动中基本必备的能力。
它是指在判决案件时，法官需要运用逻辑思维，建立起一个合乎逻辑的判断过程。
首先，法律逻辑要求法官对案件中的法律事实、证据、法理进行仔细分析和逻辑推理，确保逻辑严密和合理。
其次，法律逻辑要求法官要有较好的判断力和辨析能力，能够正确认定案件的关键事实，并运用法律原则进行推理和决策。
最后，法律逻辑还要求法官要善于利用法律规则，推演和扩展法律规则的适用范围，以形成统一、系统的法律体系。
二、司法的论证方法在司法领域，合理的论证方法对于保障判决结论的正确性和合法性起着重要作用。
合理的论证方法需要包括以下几个方面的内容：首先，法官应该建立事实与法律之间的联系，通过搜集、审查、筛选和鉴别证据，形成一个接近真实案件情况的事实认定。
其次，法官应该按照法律规定和司法解释，对法律问题进行分析和解释。
这需要法官对法律法规有扎实的掌握和理解，并能够将其运用到案件具体细节中。
最后，法官应该全面考虑案件的各个方面因素，综合权衡，形成切实可行的解决方案。
三、法律逻辑与论证方法的重要性法律逻辑和论证方法在司法实践中具有重要的意义。
首先，它们是确保司法判决公正、合法的基础，可以保障当事人的合法权益。
只有经过合理的推理和论证，才能确保判决结果的正确性和公正性。
其次，法律逻辑和论证方法有助于解决争议和纠纷，维护社会秩序和稳定。
司法的公正与稳定是社会发展和进步的基石，而合理的法律逻辑和论证方法能够为此提供有力保障。
综上所述，司法的法律逻辑和论证方法在司法实践中具有重要的地位和作用。
法律逻辑要求法官要有扎实的法律知识和严密的推理能力，以确保判决结果的正确性和公正性。
法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度
2011年第6期山东社会科学No．6总第190期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．190·法学研究·法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度谭志福（山东大学哲学与社会发展学院，山东济南250100）［中图分类号］DF0［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2011］06－0161－03一、法律作为社会治理工具的正当性依据我们为什么需要法律？在所有需要回答的问题中，这也许是最值得我们首先认真考虑的问题。
世界从本质上来说是一种秩序，没有秩序的“世界”充其量只能被称之为混沌。
我们所谓的外部世界其实是以我们心中的内在秩序来界分的。
物理世界自有其规律，动物界的秩序我们称之为丛林法则，而无论处在什么发展阶段的人类社会都需要特定的秩序，没有秩序的社会是不可想象的，而维系这些秩序的规范的表现形式常常是我们区分这些社会的标志。
我们根本无须为秩序的合法性进行论证，它的合法性就存在于人类的切实感受当中。
人类社会的演进，是一种秩序取代另一种秩序，在另外的意义上就是一套规范取代另一套规范。
每一个“新社会”都是以自己的“新规范”来论证自己的合法性的，当然并不排除在后的“新秩序”为了批判在前的“旧秩序”，通过论证自己的新秩序是符合更古老的秩序来论证自己的合法性。
但就我们理智所能洞察的历史演进的实然的进程而言，确实是人类理智所形成的规范创生并支撑着一个又一个的“新社会”。
规范不同则社会不同，改造社会则必须改造规范。
我们要想有意识地使我们的社会朝着特定的方向发展，必先从改造我们的规范入手。
总之，人类自从组成社会就无往不是生活在一定的秩序当中。
与那些按照良好规则———如果这也能称之为秩序规则的话———生活的动物相比，人类的天性里似乎掺杂了更多反叛的成分，总是不愿意循规蹈矩，而希望去挑战规范、破坏秩序。
当然，从这种倾向里分离出的积极成分———或者称之为对自由的偏好和向往———确是人类生存的目的本身，乃至有哲学家曾言：“宁做痛苦的人，不做快乐的猪。
司法能动性何以实现
司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础张榕厦门大学法学院教授上传时间:2008-8浏览次数:2048 字体大小：大中关键词: 司法能动性/司法解释/规则创制/判例内容提要: 司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。
我国主要是由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用,这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。
我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权,而在未来的发展中,我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上,辅以判例,并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题, 其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。
与司法能动相对应的概念是司法克制, 司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志, 而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。
当然, 要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的, 事实上, 司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题, 司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命, 从而轻视对司法权的限制, 而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制, 并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。
司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁, 即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。
[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释, 世界各国法律发展的历史可以说明, 对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议, 例如, 大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律, 法律解释权由立法机关享有。
但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事, 立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动,而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释, 因此, 在经历了一番曲折的过程之后, 不管是否得到法律的公开承认, 大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。
研究生考试考研法律硕士专业基础(法学397)测试试卷及解答
研究生考试考研法律硕士专业基础(法学397)测试试卷及解答一、单项选择题（本大题有20小题，每小题1分，共20分）1、下列关于法的本质与特征的说法中，不正确的是：A. 法是由国家制定或认可的行为规范。
B. 法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益。
C. 法是由社会物质生活条件决定的。
D. 法是由国家强制力保证实施的行为规范。
（答案：D）【解析】本题考查的是法的本质与特征。
选项A正确，法是由国家制定或认可的，这是法的一个重要特征；选项B正确，法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益，这是法的本质属性之一；选项C正确，法是由社会物质生活条件决定的，这是马克思主义法学的基本观点；选项D不正确，虽然法由国家强制力保证实施是其显著特征之一，但并非所有行为规范都需要国家强制力来保证实施，如道德规范主要依靠社会舆论和内心信念来约束人们的行为。
因此，正确答案为D。
2、在刑法理论上，关于事实认识错误的表述，下列哪一选项是正确的？A. 甲某误将乙某当作正在实施不法侵害的丙某进行防卫，致乙某轻伤。
甲某的行为属于假想防卫B. 丙某为抢劫而误将白糖当作砒霜投入被害人食物中，丙某的行为属于对象错误C. 丁某欲杀害李某，朝李某开枪，但未打中李某而打中了其身边的张某，致张某死亡。
丁某的行为属于打击错误D. 戊某欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物而窃取，戊某的行为属于抽象的事实认识错误答案：C解析：本题考查事实认识错误。
事实认识错误包括客体错误、对象错误、手段错误、打击错误和因果关系错误。
选项A，假想防卫，是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。
甲某误将乙某当作正在实施不法侵害的丙某进行防卫，致乙某轻伤，甲某的行为属于假想防卫，但假想防卫不是事实认识错误的一种类型。
因此，A选项“甲某的行为属于假想防卫”表述错误。
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关 键 词 ： 律 论 证 ； 法 ； 则 ； 辑 法 方 规 逻 中 图 分 类 号 ： ７ ＤＦ １ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ７ ７ ８ ２ １ ） １０ ４ ８ １ ０ — ８ Ｘ（ ０ ０ ０ — ０ ３０
从 狭 义 的角 度 来 讨 论 法 律 论 证 ， 律 论 证 就 是 对 法 律 解 释 、 洞 补 充 所 确 认 的 作 为 法 律 推 理 大 前 提 的法 法 漏 律 的 正 当性 与 可 接 受 性 所 做 的 说 明 。 运 用 不 同 的 方 法 ， 有 不 同 的 解 释 结 果 ， 法 律 人 来 说 ， 论 证 得 充 分 就 对 谁
总第 １ ８期 ０
２１ Ｏ Ｏ年 １ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
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【 者 按】 别 于传统 严格规 则 主义 的司 法克制 ， 法能动 主 义强调 司法裁判 者要 积极发 挥 自己的智识努 力 ， 编 区 司
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律 解 释 学 的 谱 系— — 一 种 历 史 解 释 的 尝 试 》 篇 文 章 ， 这 一 问题 进 行 学 理 分 析 ， 期 引起 更 多 学 人 的 关 注 。 三 就 以
法 律 论 证 的 性 质 和 规 则
— —
司 法 的 能 动 性 及 其 限度
张 静 焕
（ 南 大学 法学 院 ， 南 海 口 ５ ０２ ） 海 海 ７ ２ ８
析： 如何 理性 考量 司法 能动在 当下 中国司 法实践 中的运行 逻 辑？其 边 界 与限度 又在 哪 里？ 法官 的 自由裁量 如 何进 入 司法程序 ？ 法官如何 创 造性 的在 司法过 程 中使 用 民 间规 范进行 纠纷 处理 ？如何规 范法律人 法律 思 维、 法律 解释 、 法律 推理 、 法律 论证 、 法律 漏 洞补 充等 法律 方 法在 司法过程 中的运 用？这 些 问题 不仅是 一个制
认 识论 、 逻辑 学和 法律 的角度 看 ， 法律论 证需 要考 虑一些 具体 的规 则 ， 这些 规则 表 明了 司法 有其 限度 。
一
、
法 律 论 证 的涵 义
论 证是 指通过 一定 的理 由来 支持某 种 主张 、 陈述 、 断 的正确根据 和 判
度 设 计 与 价 值 选 择 的 问 题 ， 能 还 涉及 到 法律 职 业 共 同体 法 律 方 法 的 规 范 与 统 一 。本 栏 目特 邀 请 谢 晖教 授 可
策 划 组 织 了《 律 论 证 的 性 质 和 规 则 — — 司 法 的 能 动 性 及 其 限 度 》 《 刑 法 定 原 则 与 我 国 的 能 动 司 法 》 《法 法 、罪 、
的潜 在 问题 ： 强调 司法能动 非但 不能促 进社 会公 平 ， 反 可 能造成 法 官擅 断 与 司法 恣意 ， 至危 及 司 法公 正 相 甚
与 中 立 的 价 值 预 设 。 因此 ， 何 既 发 挥 法 官 的 主 观 能 动 性 ， 时 ， 不 因此 而 造 成 司 法 恣 意 ， 能 最 大 可 能 地 如 同 又 还 促 进 社 会 正 义 ， 每 个 法 律 人 必 须 直 面 的 深 刻 问 题 。 应 对 这 一 问题 ， 需 要 对 以 下 问题 进 行 学 理 上 的 探 讨 分 是 就
摘 要 ： 律 论 证 过 程 中 ， 辑 、 辞 和 论 辩 方 法 都 是 必 要 的 ， 们 需 要 明 确 强 调 的 是 以 下 两 点 ： 律论 证 需 要 理 性 讨 论 ； 法 逻 修 我 法
逻 辑 演 绎 的 有效 性 是 法律 理性 形 成 的基 础 。法 律 论 证 的性 质 ： 律 论 证 是解 决 法 律 “ 题 ” 方 法 ； 律 论 证 是 创 造 性 适 用 法 法 问 的 法 律 的 方 法 ； 律 论 证 是 寻 求 一 般 性 前 提 理 由 的方 法 ； 律 论 证 是 批 判 性 的 、 面 的 、 证 的思 维 方 法 。法 律 论 证 的性 质 说 明 司 法 法 全 辩 法 有 其 能 动 性 。 把法 律论 证 置 于动 态 背 景 — — 论 辩 之 中 讨 论 ， 认 识 论 、 辑 学 和 法 律 的 角 度 看 ， 律 论 证 需 要 考 虑 一 些 具 从 逻 法 体 的 规 则 ， 些 规 则 表 明 了司 法 有 其 限 度 。 这