论对网络广告的法律规制

（三 ）司法监督、 社会监督的困难 互联网违法广告案件管辖难以确定。 随着新经 济的发展，使得网络广告的管辖方式与传统广告不 同。 网络广告的经营者可能位于不同的地区，当这 些网络广告中出现虚假宣传时，如何确定法律关系 的主体，如何对他们进行管辖，便很困难。 网络广告 主体包括网络运营商、网络广告制作者，也包括广告 主、传播者和浏览者等，这种不确定性，加重了网络 广告不正当竞争案件的管辖难度。 网络广告的发 展，是经济发展的需要，但违法问题也比较严重。 由 于网络广告的发展速度快，而司法建设的步伐比较 慢，加之网络广告的相关案件专业性、技术性、业务 性要求高、涉及地域广、取证困难等因素，极大地加 重了司法追究的难度。 而司法工作人员在未经相关 培训的情况下去办理这类案件，也会造成很多案件 不能被正确处理。 广告行业缺乏自律，没有发挥其相应的补充作 用，也是网络广告违法行为多的原因。 行政机关执 法力量有限，因此需要大量的社会中间层组织发挥 作用。 但在我国，社会中间层组织发展缓慢，行业规 范不合理等问题的存在，也严重制约了行业组织作
用的发挥。 因为法律具有滞后性，其无法预先制定 出规制网络广告中所包含的各种违法行为的条文 ，所 以，此时就需要发挥行业组织和行业规章的补充作 用。 行业组织了解本行业特征，内部规章更有针对 性，而法律是有漏洞的，所以行业发展更需要自律 ，社 会中间层组织正可以发挥社会道德监督作用 。
三、网络广告不正当竞争 行为法律规制的完善
７．本公司网站的广告。 通过本公司自己建立的 官方网站，可以更加自由地宣传企业的形象，推介本 企业的产品，扩大自己的商誉及市场影响力。
（ 二） 网络广告不正当竞争行为的表现形式 网络广告不正当竞争行为是指市场主体中的经 营者，利用互联网发布广告，推销商品，增加自己的 商誉时，违反市场监管规定，违反平等竞争的原则， 损害其他市场主体合法权益，扰乱市场经济秩序的 行为［１］ 。 其主要形式如下。 １．非法超链接。 超链接，是指从一个网页指向 另一个目标的连接关系。 它是基于网络技术的发展 而产生的广告模式，网络广告对潜在市场的影响与 网站的点击率有直接关系，而非法超链接最终损害 原网站制作者的合法利益。 竞争者可以利用该技术 将对方的页面作为自己页面的一部分，将对方的网 页导向自 己 的 页 面 或 自 己 的 广 告 图 片 和 自 己 的 程 序，利用关键字技术将他人的著名商标写入自己的 页面等。
第 ２８ 卷 第 ８ 期 山西高等学校社会科学学报 ２０１６ 年 ８ 月
行政执法的效果不优，因为立法的缺失导致市场监 管部门在对网络广告进行监管时出现无法可依的情 况，严重影响了对网络广告市场的治理，制约了行政 执法的效果。 工商局是广告的监管主体（ 广播电视 广告由广电总局协助监管） ，但工商局控权 不足、管 辖权有限。 这也是广告监管效率不高的重要原因。 执法人员在执法时无法可依，其自由裁量权就比较 大，而过大的自由裁量权，不利于市场公平竞争秩序 的建立和维护。
（一）完善立法体系 完善网络广告法的适用中出现 漏洞，这使得对网络广告不正当竞争行为的规制很 困难。 要对网络广告违法行为进行有效的治理，应 该完善广告监管法律，将网络广告违法行为纳入法 律调整的范围，不同的媒体应有不同的法律进行监 管，应专门制定一个监管网络广告的行政法规。 完 善网络广告中的法律责任制度，网络广告经营者在 进行经营的过程中，其经营行为违反法律规定时应 承担相应的否定性法律后果。 随着私法的公法化趋 势，通过扩大私法诉权主体范围，调动社会力量限制 不正当竞争。 我国新广告法中虽然规定了不同的法 律责任，但更为重视公法责任，忽视私法责任，这种 法的适用不利于对网络广告违法行为的治理，也不 利于保护受害者的合法权益。 因此，应该致力于构 建更加完善合理的责任制度。 实现立法与社会中间 层组织的结合，社会中间层组织在维护网络广告市 场运行中的作用是不容忽视的，由于法律规制不健 全，就需要这些组织的行业规范去补充，以便对网络 广告中出现的问题进行管理。 待行业规范成熟以 后，再通过制定法律法规予以确定，而对于新出现的 广告违法行为首先用行业规范加以规制，再经立法 程序，上升为国家意志。
（ 一） 法律法规不健全 由于 ２０１５ 年 ９ 月 １ 日生效的新枟 广告法枠 仅在 第 ４４、４５ 条作了原则性规定，主要针对强迫广告、推 式广告进行规制，如互联网广告要求一键关闭，电子 邮件未经同意不能发送。 但对隐形的广告链接、通 过搜索引擎 搜 索 关 键 词 的 推 广 广 告、 游 戏 广 告， 新 枟广告法枠并没有进行规制。 枟 反不正当竞争法枠 正 在修订中，而枟 消费者权益保护法枠 只在第 ４４ 条针 对网络购物中出现的问题进行了规制，第 ４５ 条对虚 假广告作出了规制，但未专门对网络广告作出规定。 行政法规方面有枟互联网信息服务管理办法枠枟 规范 互联网信息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定枠 、 国 家 工 商 局 枟关于开展网络广告经营登记试点的通知枠 等，但以 上法规中未涉及广告内容和形式的规定，这导致网 络广告中采用不当竞争行为的风气愈演愈烈。 因 此，需要对网络广告的不正当竞争进行法律规制。 由于没有明确的法律条文对网络广告不正当竞 争行为进行规制，导致市场准入审查制度混乱、责任 制度的构建不合理等问题。 同时因为法律的漏洞， 执法人员在执法活动中存在较大的自由裁量权，自 由裁量权的大量行使，有损执法的公平性。 网络广 告不正当竞争行为主体规定不明，在网络广告经营 活动中，广告主、广告经营者、广告发布者的角色不 清晰，网络运营商等随着计算机技术的发展，网络的 交互性，传播方向的多项性，传者受者地位重合，使 广告法律关系主体出现重合现象，使法律关系主体 的界定更加复杂，导致承担法律责任上的困难。 对 网络广告法律关系的主体进行明确的规定，是追究 法律责任的前提。 只有主体确定，责任明确，才能达 到执行效果，体现执法公平。 （ 二） 行政执法上存在局限 网络广告监管法的缺失导致行政执法时无法可 依，执法人员自由裁量权过大，立法上的局限性导致
在技术层面监管难度大，互联网广告具有交互 性、无时间地域限制、传播范围极大，传者受众地位 是不停转换的。 在交互过程中，内容碎片化，信息偏 失，导致广告公信力又减弱，网络广告发布平台多， 技术上难修正监管。 在网络世界中，自媒体普及，人 们可以随意利用微博、微信群等，都是媒体编辑和广 告发布者，门户网站、视频类网站、搜索类网站也都 进入了广告市场。 网络广告违法行为监管难，在网 络中电子文本可任意更改，收集证据难。 虚构地址， 导致落实法律责任难。 网络广告有网络技术、数字 技术、移动技术支撑，但监管部门工商局缺乏相应的 监控设备。 执法人员业务能力要求高，网络广告市 场是技术性极高的市场，执法人员的业务水平直接 影响到对网络广告市场的监管效果。
２．弹出式广告。 在人们上网浏览时，经常会有 一些广告窗口弹出来，逼人进行浏览。 弹出式广告 与上网者的意愿相违背，损害了其合法权益，而且破 坏了网络广告市场正常的发展。 广告经营者或发布 者利用技术优势，在未经授权的网站上植入广告，不 仅会使网站的广告收益减少，同时也影响了其他广 告经营者的收益。
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假广告，损害了其他经营者和消费者的合法权利，破 坏了广告的市场平衡，必然会扰乱广告市场正常的 运行秩序，加剧广告市场的混乱。
二、网络广告不正当 竞争行为产生的原因
网络广告是朝阳产业，市场发展很快，已经成为 广告市场的新兴发展方向。 但在网络广告成为新兴 产业时，许多违法问题也出现了，破坏了正常的广告 市场。 导致网络广告中出现违法行为的原因有以下 几种。
一、网络广告的一般理论
随着网络技术的“加速度” 发展和用户的增加， 网络广告也随同发展。 网络广告是指商品经营者或 服务提供者通过互联网将电子信息传播给消费者的 商业活动，是广告的一种新的发展方式。
（ 一） 网络广告的主要类型 网络广告的表现形式特别多，择其主要类型胪 列如下。 １．网幅广告。 在网页中以条幅的形式表现出 来，以图片格式固定在所浏览的网页上，有静态的文 字类，也有动态的移动或闪烁的卡通类。 ２．关键词广告。 通过超链接技术将广告埋在关 键词下，只要点击其链接就打开广告页面，而且可以 通过付费，将排名靠前。 ３．植入式广告。 在访问网页或者打开视频时， 插播一段商家广告，播出时间长短根据付费来进行 确定，或者可以用弹出式播放广告。 ４．文本链接。 在热门的网站上投放一些文字链 接，希望网民 访 问 该 网 页 时， 点 击 到 自 己 的 广 告 页
第 ２８ 卷 第 （２０１６ 年 ８
８期 月）
ＳＯＣＩＡＬ
山西高等学校社会科学学报 ＳＣＩＥＮＣＥＳ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＩＥＳ
ＩＮ
ＳＨＡＮＸＩ
Ｖｏｌ．２８ Ｎｏ．８ （ Ａｕｇ．２０１６ ）
论对网络广告的法律规制
张永来１ ，王慧芳２
（１．甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 ７３００７０；２．兰州市七里河工商局，甘肃 兰州 ７３００５０）
面，提高自己的商誉，这种文字都是极为吸引眼球的 内容。
５．电子邮件广告。 通过邮箱主页或者群发广 告，而且内容形式多样，覆盖面广，有时产生垃圾广 告、强迫性广告等问题。
６．网络出版物广告。 电子出版物中将纸质版的 广告，登载在 电 子 版 上， 现 在 著 名 出 版 物 都 有 电 子 版；而且电子版广告更加形象生动，版面更大。
［关键词］ 网络广告；违法行为；法律规制；行业组织 ［ＤＯＩ］ １０．１６３９６ ／ｊ．ｃｎｋｉ．ｓｘｇｘｓｋｘｂ．２０１６．０８．０１３ ［中图分类号］ Ｄ９２２．２９４ ［ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号］ １００８ －６２８５ （２０１６）０８ －００５１ －０４
随着网络广告在市场营销中的应用，其在给经 营者推广市场带来更多商誉的同时也产生了许多问 题。 网络广告中虚假宣传等不正当竞争行为的日益 增多，严重扰乱了广告市场的秩序。 而我国现行法 律对网络广告的规制还不完善，建立健全网络广告 不正当竞争法律规制体系十分必要。
３．垃圾邮件。 人们的电子邮箱经常会收到许多 垃圾邮件，随着网络的普及，广告垃圾邮件会越来越 多。 垃圾邮件占用了网络用户的容量，用户的邮箱 可能因大量垃圾邮件占用了空间，使随后的正常邮 件无法接收［２］ 。