法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素(薛 军)
法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素
薛军北京大学法学院讲师
上传时间:2008-4-13
关键词: 法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式
内容提要: 从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。
一、导言
法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:（1）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念；[1]（2）自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了法律行为理论。在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受。
这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思。而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。理由如下:（1）综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该概念并非一回事。法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。既然中国民法典的编纂是立法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。（2）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。在这一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑法律行为制度合理性的古典自由主义（其法律表现就是意志论）已经在很多方面受到修正。[2]可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的反思。[3]考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。（3）即使我们决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国模式,采用大法律行为概念。这是因为,在德国的大法律行为立法模式之后也已经出现了一些修正的立法模式。例如,在立法上把法律行为概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。[4]因此,出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为理论进行深入的研究。
笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受（包括理论继受和立法继受）的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法
上采用法律行为概念的国家的做法又对其民法典的立法模式产生了哪些影响。笔者希望这一研究有助于拓宽我们对法律行为理论认识的视野,能使我们意识到在这一问题上其实存在的多种可能的选择。我们不能因为“只缘身在此山中”,就放弃对其进行批判性的考察。
二、法律行为概念未进入民法典的法国模式:理论和立法的双重拒绝
虽然法律行为理论的起源可以追溯到17世纪,[5]但作为一种成熟并产生了广泛影响的理论,它主要应该归功于19世纪中期在德国兴起的潘德克吞法学流派的学术努力。在这一流派中,又以萨维尼的贡献为最。正是通过他的代表性著作——《当代罗马法体系》——的阐述,法律行为理论才得以成熟,并逐渐取得域外的影响。[6]
仅仅由于这一事实的存在,我们就会发现一个年代上的问题:近代大规模的民法典编纂运动,在法律行为理论成熟和取得影响之前很久就已经开始了。因此,1804年《法国民法典》、1811年《奥地利普通私法法典》的编纂都没有受到法律行为理论的影响。《法国民法典》在近代的法典编纂运动中产生了巨大影响,
这催生了一种民法典编纂上所谓的“法国模式”。而法国模式对法律行为概念是完全陌生的。那些受到法国模式影响的国家,也基本上未采纳德国法学的这一理论创新。例如,意大利统一之前的诸公国的民法典、统一之后于1865年制定的《意大利民法典》、1889年制定的《西班牙民法典》、受到法国模式强烈影响的沙俄时代的民法草案以及土耳其在近代法制变革中出现的法典,这些在19世纪编纂的法典都没有在立法上采纳法律行为概念。[7]拉丁美洲的情况也不例外。在19世纪编纂的主要民法典,如1851年《秘鲁民法典》、1868年《乌拉圭民法典》、1857年《智利民法典》、1860年《厄瓜多尔民法典》、1873年《哥伦比亚民法典》、1869年《阿根廷民法典》和1876年《巴拉圭民法典》,都没有在立法上采用法律行为概念。[8]这些拉丁美洲的民法典基本上都受到了以不采纳法律行为概念为特征的法国模式的影响。那么,法国模式在立法上不采纳法律行为概念是不是仅仅因为《法国民法典》编纂得比较早,导致法国立法者没有来得及在立法上接受这一概念呢？情况并非如此。事实上,在《法国民法典》编纂之后,德国的法律行为理论逐渐开始影响法国。《法国民法典》编纂之后,最初的注释法学家完全不理会法律行为理论的影响,并认为这一概念不符合其传统。后来随着注释法学派的衰落以及德国学说影响的增加,法国学者也开始部分地接纳法律行为理论。其中的突出表现就是,Planiol的民法论著为民法的基本原则设置了一个单独的部分,在这一块内容的第二部分,阐述了法律行为的一般理论。这正体现了德国模式的影响。但是,对法律行为的理论继受在法国一直就是很不完全的。直到最近,主流的理论仍然在相当程度上排斥法律行为理论,即使有所涉及,如著名学者卡尔·波尼埃（J.Carbonnier）也只不过是在债法部分涉及契约的内容中,附带地提了一下法律行为理论。[9]这其中的主要原因在于,法国的理论认为一个高度抽象的法律行为概念其实并没有多大的理论价值,还不如阐述和制定出一些针对具体制度——这些制度被认为属于法律行为的具体类型,如契约——的规则来得更加实在,更不用说法国人会试图抛弃传统的民法典体系,在法典中采纳法律行为概念了。20世纪中期,法国曾试图修订民法典。在此期间,采用“小总则”模式的意见最终占据主导地位,这也就没有为法律行为概念在拟议的民法典中留下可能的空间。[10]
不仅法国如此,一些采用法国模式的民法典,如拉丁美洲的墨西哥、委内瑞拉、玻利维亚等国的民法典虽然历经修订,但还是选择了不在立法上接纳法律行为概念的立法模式。
这些现象的存在至少说明了如下事实:即使法律行为理论具有相当的理论说明价值,也并非因此就一定要在立法上采纳这一概念。毋宁说这两者完全就是两回事。立法上是否采纳法律行为概念,不取决于法律行为概念本身是否具有科学性,而是取决于民法典的立法模式。在法国模式之下,之所以无法容纳法律行为概念,是因为要在立法上采纳法律行为范畴,就必须采用一种“总则—分则”式的民法典结构。如果说法律行为概念是对契约、遗嘱、婚姻等制度的抽象,那么在一个不存在总则的民法典中,根本就不可能寻找到法律行为概念的合理位置。这也正是采用法国模式的民法典在立法上不采纳法律行为概念最主要的原因。
三、法律行为概念进入民法典的德国模式:理论和立法的一体继受
1896年《德国民法典》的编纂,从某种意义上说,是法律行为理论的胜利。通过这一法典编纂,法律行为理论在法律史上第一次进入正式的法律条文,成为一个法定的概念。这一做法可以称为“德国模式”。
该模式迅速影响到一些后来者,如1898年《日本民法典》、1917年《巴西民法典》、1931年“中华民国民法”、1940年《希腊民法典》、1966年《葡萄牙民法典》（以及以之为蓝本的《澳门民法典》）,等等。
情况比较复杂一些的是俄国。在沙皇俄国时期,直到1850年前后,处于优势地位的仍是法国模式。
但在19世纪下半期,德国理论的影响开始占据主导地位。在这一过程中,法律行为概念成为俄国法学的核心概念之一。1882年和1905年的民法典草案都规定了法律行为概念。?lv 十月革命所带来的意识形态上的革命并没有对此产生太大影响。1922年《苏俄民法典》、1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》都规定了法律行为。由于前苏联在社会主义阵营中的领袖地位,社会主义集团国家的民事立法和理论都直接地追随了前苏联的立法模式——从而间接地追随了德国模式——在民事立法中直接采纳了法律行为概念。1948年和1964年《捷克斯洛伐克民法典》、1965年《波兰民法典》、1988年《古巴民法典》都是例证。?[11] 考察那些在立法上采纳了法律行为概念的民法典,必须注意到:对法律行为概念的继受往往与对《德国民法典》立法结构的继受密切联系。这里的“立法结构”主要就是指民法典中设置“大总则”的结构。这其实是很自然的:如果要在立法上采纳一个一般意义上的法律行为概念,民法典的总则部分就是其最适合的位置。如果没有总则的存在,那么在立法上采纳法律行为概念就存在相当大的技术难度。这种联系我们还可以从一些反面例子中看出来。瑞士在1881年首先编纂了《瑞士联邦债务法典》。
这是因为当时其他领域的民事立法权还不属于联邦,联邦的立法者无权就传统民法典所涉及的全部领域制定统一的民法典。显然,在一个债法典中是不可能采纳法律行为概念的。后来,瑞士的联邦立法者获得了对民法典全部内容的立法权,在1907年进行了民法典的编纂。但是,由于试图避免去修改已经制定并且得到实施的《瑞士联邦债务法典》,因此,立法者也就不可能在民法典中规定法律行为概念。?[12]意大利的情况与瑞士有些类似。虽然在19世纪末期,德国的法律行为理论对意大利法学产生了强大的影响,但在编纂1942年《意大利民法典》的时候,立法者考虑到如果要在立法上采纳法律行为概念,就必须对没有采纳“大总则”立法模式的1865年《意大利民法典》的体系进行彻底修改。意大利的法学家在权衡利弊之后认为,没有必要为了在民法典中规定法律行为概念而对自己国家民法典的立法模式进行伤
筋动骨式的改造。于是,他们拒绝了在立法上采纳法律行为概念的立法模式。《保加利亚民法典》由于没有采用具有“大总则”的立法结构,同样也就没有在立法上采纳法律行为概念。而在突尼斯和摩洛哥,由于法典编纂的目标被设定为编纂债与契约法典,因此,也没有在其法典中去规定一个更具涵盖性的法律行为概念。
由此可见,要在民法典编纂中采纳法律行为概念,至少需要具备这样的条件:该国的民法理论受到德国的法律行为理论的影响,该国在法典编纂技术上也受到了德国模式的影响,这使得民法典中有容纳法律行为概念存在的制度空间。
从这个角度说,在所有的普通法系国家中都不存在法律行为概念。属于罗马法系但是没有进行法典编纂的国家,如南非也不存在这一范畴。进行了法典编纂但没有受到德国的法律行为理论影响的民法典,如加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安那州民法典》,也没有规定法律行为概念。属于罗马法系,进行了法典编纂,并且也受到法律行为理论强大影响,但在民法典立法模式与采纳法律行为概念两者互不相容时,如1907年《瑞士民法典》、1942年《意大利民法典》,也没有在法典中采纳法律行为概念。
一言以蔽之,从立法论的角度看,法律行为概念并非我们所想像的那样,是基于其理论上的科学性而被纳入到民法典中的。从法律行为理论在世界各国的继受以及在民法典中被接纳的情况看,它的产生和传播主要与总则式的民法典立法模式的出现和传播联系在一起的,而且它是否在立法上得到采纳,与一些具体的甚至是偶然的历史因素有联系。基于这一判断,我们也许更加应该从民法典立法模式的角度来看待是否在民法典中采纳法律行为概念,而不是相反。
四、法律行为概念是否进入民法典:各种可能的处理模式
从上文对法律行为概念在各主要民法典中继受情况的分析可以看出:法律行为概念是否进入民法典主要是一个取决于民法典立法模式的立法技术问题。这是因为,法律行为概念本身主要就是一个体系化、工具性的概念。这一概念之所以在德国法学中被抽象出来,最主要的原因就是为了适应概念法学的思维模式。[13]而就该概念所具有的价值内涵而言,我们不必赋予一个本来就具有高度抽象性又主要服务于概念体系化处理的法律行为理论以某种实质性的价值。甚至,我们对这样的概念能否进入民法典都应当怀有相当的疑虑！因为立法的首要任务应该是提供具体规范,而不是去展示一些学理上的抽象概念。
如果说,民法典中是否直接规定法律行为概念基本上是一个立法技术问题,那我们完全可以在多种可能的选择中,游刃有余地作出我们认为最合理的选择。我们不必因为在理论上存在法律行为学说,就认为一定要在民法典中规定法律行为概念。理论和立法之间存在一定的差别完全是允许的。世界上有许多国家接受了法律行为理论,但是在立法中不采纳这一概念。这种状况并没有导致任何理论和实践上的难题。
即使我们不在民法典中采用法律行为概念,这也不表明我们就一定要放弃这一体系建构概念所具有的功能。1942年《意大利民法典》就是一例。这是一部在形式上拒绝了法律行为概念但却以某种方式让它在法典中存而不现的民法典。?[14]意大利法学家认为,就纯粹抽象的法律行为概念设定一系列规则其实并没有什么实践意义,法律行为中最重要的是关于双方法律行为——契约——的规则。因此,该民法典围绕契约制定了详细的规则；然后,通过其第1324条,规定关于契约的规则可以准用于具有财产内容的单方行为。如此一来,有关契约的
规则,以间接的方式基本上就取代了关于法律行为的规定。《意大利民法典》的处理方式与在立法上采纳法律行为概念的德国模式,可谓殊途同归。因为,即使在立法上采纳法律行为概念,有关规则本来也还是主要适用于契约的。不仅如此,意大利的处理模式还具有更大的优越性。在德国式的“大总则”中规定法律行为,再加上逻辑上的“总则—分则”结构强调总则中的规则对分则的普遍适用性,决定了关于法律行为的规则必然是高度抽象的,甚至可以说是没有很大实际适用上的价值的概括性规定,分则规定往往又要根据具体制度的特征对总则中的规则进行修改或者取代。这其实也是垂直结构的“总则—分则”式立法模式必然导致的立法技术问题。但是,如果采取平行结构的准用性的立法模式,就不会产生这样的问题。因为准用某一规则总是以存在可准用性为前提的,而且在针对具体制度制定规则的时候,能够更加详细和具体,不用过多地去考虑该制度与某些上位概念规范之间的逻辑关系。这样的处理模式,从规范适用的角度看,更加直接和简明。?[15]
以上思路是以不在民法典中采纳法律行为概念为出发点的。但是,如果我们坚持要在民法典中采纳法律行为概念,这也并不意味着我们就必须要采纳与之相应的设立“大总则”的民法典立法模式。
例证就是1992年《荷兰民法典》。1838年《荷兰民法典》采用的是法国模式,自然没有法律行为概念的容身之处。但在1992年重新制定《荷兰民法典》时,立法者受到德国法学的影响,认为有必要在民法典中直接采纳法律行为概念。但值得注意的是,荷兰的立法者同时又认为,作为一个抽象的概念,法律行为的主要价值在于财产法领域。这也就是说,在人身关系法领域,由于特殊规则为数众多,抽象规则存在的意义不大。因此,1992年《荷兰民法典》仅针对财产法制定了一个总则,并且以适用于财产法领域的法律行为的规则作为这个“总则”的主体内容。与这样的立法技术相适应,1992年《荷兰民法典》没有采用德国式的“大总则”的民法典立法模式。结果就是,荷兰新的民法典只是有限度地在民法典的一个部分采纳了法律行为概念,抛弃了德国式的大法律行为概念。在笔者看来,1992年《荷兰民法典》的这种做法正是为了克服德国式的大法律行为概念过于抽象、在一些特殊的领域不具有普遍适用性的弊端。?[16]
其实荷兰的这种做法并不是什么创新。早在20世纪初期,受德国法律行为理论影响的北欧国家,就不是试图去编纂一部德国式的民法典。作为折中,这些国家一般都颁布了一部规范契约和其他具有财产性内容的法律行为的法律。?[17]它们是最早将德国式的大法律行为概念限定于财产法领域的先驱。荷兰的做法,只不过是在一个大民法典的框架之下,对北欧国家做法的重复而已。
总之,在笔者看来,无论是1942《意大利民法典》中将契约规则进行准用的处理模式,还是1992《荷兰民法典》将法律行为降格为一个只涉及财产法领域理论的处理模式,都构成了一种对德国模式的发展,因而值得关注。这些做法也提醒我们注意,可能的选择是很多的,我们并非只有一条可以依赖的路径。
五、如何看待我国对法律行为概念的规定:我们已经选择了吗？
可能有人会提出,既然《民法通则》中已经明确将（民事）法律行为概念确定为一种立法概念,我们有必要去改变已经形成的做法,在民法典编纂时选择一种不同的立法模式吗？
对这一疑问,笔者可以有以下回答:
1.不能赋予《民法通则》所确定的立法体系过多的内涵和价值。《民法通则》没有采纳德国的潘德克吞体系,这是因为其中本来就没有关于婚姻家庭法和继承法的内容。这也使得《民法通则》中关于法律行为的规定不是以“总则—分则”的逻辑适用于婚姻家庭法和继承法而最多是以准用的形式进行适用的。从这个意义上说,也许《民法通则》所采纳的处理模式其实更加接近于1992年《荷兰民法典》对法律行为的处理模式。
2.《民法通则》对法律行为的规定,就其借鉴来源而言,似乎受前苏联模式的影响更加大一些,而不能说是试图借鉴《德国民法典》的模式。以前苏联为首的社会主义集团国家的民事立法普遍采纳了法律行为概念,这不能不说是一个巨大的历史误会。这些国家一方面强调计划经济,国家垄断经济生活的做法必然导致对当事人的意思自治进行严格的限制；另一方面却又在民法典中大肆规定作为私人意思自治法律工具的法律行为。这两者本身就是相互矛盾的。当然,解决这一对矛盾的方法就是在社会主义国家的法律行为制度中,通过广泛无边的法律行为无效制度,?[18]基本上废除了法律行为制度的实际功能。?[19]在这样的背景下,我们对《民法通则》中关于法律行为的规定,或许不必过于拔高其意义,而应把它当作某种通过长期实践、其价值得到确认的成功做法。它的出现本来就可以说是一个倒错。
3.如果说《民法通则》对法律行为制度的规定没有什么重大的典型意义,那么,我国的民事立法在涉及法律行为（意思表示）的问题上,是否应采纳统一的规则呢？哪些立法具有典型意义呢？笔者认为,1999年制定的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）可以提供一些启示。我们可以看到,《合同法》中关于合同效力的第三章,几乎将《民法通则》中关于法律行为的规定进行了详细地重述。这样的处理是很有意味的。如果说,未来的中国民法典要采用“大总则”的立法模式,在其中规定大法律行为概念,那么《合同法》的这些规定很多就是没有必要的,或者说是重复的。但《合同法》的立法者偏偏在《合同法》中对涉及契约的意思表示进行了详细规定。这种选择似乎可以理解为,立法者其实已经为在未来的中国民法典中不采用大法律行为概念预先留下了空间。
事实的确如此。法律行为所包括的几种具体制度,如契约?[20]、遗嘱[21]、婚姻[22]都有自己的具体规则。这难道不正说明,中国的立法者其实已经通过具体的立法行为表明,最好还是针对具体的法律行为制度制定具体的规则,没有必要在立法上规定一个高度抽象的法律行为概念吗？
如果以上解释可以成立的话,我们就不能想当然地认为,在民法典的编纂中,我们必须循德国的大法律行为的立法模式。事实上,我们先前的立法实践是不认可这种立法模式的。在民法典编纂中,我们应该如何选择还是一个需要认真考虑的问题。毋庸讳言,笔者对德国式的规定大法律行为概念的立法模式是反对的。这一模式存在的最大问题就是出于对抽象理论的偏好,人为地在契约、遗嘱、婚姻等制度中抽象出一个上位的法律行为概念。但是,这些制度之间的共性其实并不多。例如,契约中意思表示的解释规则与遗嘱的解释规则几乎是完全不同的。?[23]如果要针对意思表示制定一般规则,那么在很多情况下,在具体适用中仍然要区分有关的意思表示是契约中的意思表示还是遗嘱中的意思表示。既然如此,还有什么必要勉为其难地进行抽象呢？有人提出,德国的这种立法模式是一种“提取公因式”的做法,可以避免条文上的重复。其实,在很多的情况下,由于总则中的规定无法对应于分则中的具体制度,往往又要在具体制度中对总则中的规范进行具体化、限制或者排除,由此导致的结果是:这种立法
模式并不能产生显著的条文节约效益。更加成问题的是,进行“提取公因式”规定的做法还会带来法律规范适用上的难度:关于同一问题的规定被分割在民法典中不同的地方,增加了理解和接近法律的难度。[24]
基于以上理由,笔者认为,在中国民法典的编纂中,可以认真地考虑不在民法典中采纳形式意义上的大法律行为概念。当然,这种选择将深刻影响民法典的立法模式。这是因为,取消了法律行为概念之后,“大总则”模式的存在就失去了基本的依托。也就是说,如果我们的民法典对“法律行为”说不,基本上也就意味着我们对“大总则”模式的民法典立法结构说不。这样,总则部分也许就可以被民事主体法所取代。当然,如果我们认为法律行为制度在财产法领域具有相当的适用价值,我们可以在财产法的层面上设置一个针对物权法、债法等财产性权利适用的法律行为概念。
注释:
[1]虽然《民法通则》使用的是“民事法律行为”的概念,但通说认为此概念等同于大陆法系传统中的“法律行为”概念。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第176页。
[2] Cfr.,E.Betti,Teoria generale del negozio giuridico（Ristampa corretta del laIIedizione）,Napoli,1994,43ss.
[3] Cfr.,F.Galgano,Negozio giuridico（Diritto Privato:Premesse problematiche e dottrine generali）,voce in Enciclopedia del Diritto,V ol.27,Milano,1977,938ss,941s.
[4]典型的例子就是1992年《荷兰民法典》。该民法典没有规定可适用于整个民法典的法律行为制度,只是在财产法总则（第三编）中规定了法律行为制度。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。
[5]本文不拟过多地涉及法律行为理论的产生和发展演变过程。关于这一问题,笔者将另撰专文进行研究。但需要在此指出的是,国内学界对这一问题的研究状况不能令人满意,而且存在一些相互沿袭的错误认识。这种状况毫无疑问也影响了我们对法律行为制度在立法论上的判断。关于法律行为概念的历史产生过程,参见P.Cappellini,Negozio giuridico（storia）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,95ss.
[6] Cfr.,F.Savigny,Sistema del diritto romano attuale,III,trad.it.diV.Scialoja,Torino,1900,337ss.
[7] Cfr.,R.Sacco,Negozio giuridico（circolazione del modello）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,p.87s,p.88,p.93,p.94,p.91.
[8] Cfr.,R.Sacco,Negozio giuridico（circolazione del modello）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,p.87s,p.88,p.93,p.94,p.91.
[9] Cfr.,J.Carbonnier,Droit civil,4,Les obbligation,Paris,1990,39ss.vl?参见[意]阿雅尼:《回到法典编纂:从计划经济向市场经济转轨的前苏联和东欧国家的民法典编纂之考察》,薛军译,《中外法学》2004年第6期。
[10] Cfr.,R.Sacco,Negozio giuridico（circolazione del modello）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,p.87s,p.88,p.93,p.94,p.91.
[11]关于具体国家的介绍,参见徐国栋:《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商
立法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第186—300页。需要注意的是《,匈牙利民法典》没有在立法上采纳法律行为制度,主要原因是匈牙利的法学家认为该概念过于抽象,不宜在立法中加以规定。
[12] Cfr.,R.Sacco,Negozio giuridico（circolazione del modello）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,p.87s,p.88,p.93,p.94,p.91.
[13] Cfr.,J.Merryman,La tradizione di civil law nell’anali sidiungiurista di Common Law,Milano,1973,p.113.
[14] Cfr.,F.Galgano,Negozio giuridico（Diritto Privato:Premesse problematiche e dottrine generali）,voce in Enciclopedia del Diritto,V ol.27,Milano,1977,938ss,941s.
[15] Cfr.,G.Mirabelli,Negozio giuridico（Teoriadel）,voce in Enciclopedia del Diritto,V ol.28,Milano,1978,13s,9ss.
[16]参见陈小君《:我国民法典:序编还是总则》,《法学研究》2004年第6期。
[17] Cfr.,R.Sacco,Negozio giuridico（circolazione del modello）,voce in Digesto delle discipline privatistiche,Sezione civile,V ol.12,Torino,1995,p.87s,p.88,p.93,p.94,p.91.
[18] 《民法通则》其实也不例外,其第58条第6款就明确规定:“经济合同违反国家指令性计划的民事行为无效。”
[19] Cfr.,C.Reghizzi & R.Sacco,Le invaliditàdel negozio giuridico nel diritto sovietico,in Rivista del Diritto Civile,1979,I,p.175.
[20] 《合同法》对此作了具体规定。
[21] 《中华人民共和国继承法》对遗嘱的意思表示制定了专门的规则,其第22条就是例证。
[22] 2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》对婚姻行为中涉及意思表示的内容也制定了详细的规则,这主要表现为其第5、11、12条。
[23] Cfr.,G.Mirabelli,Negozio giuridico（Teoriadel）,voce in Enciclopedia del Diritto,V ol.28,Milano,1978,13s,9ss.
[24]参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第30页以下。
出处:《法商研究》2006年第3期
中国民法典立法的主要争议与思考教学教材
中国民法典立法的主要争议与思考
中国民法典立法：主要争议与思考 对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。 首先，关于是否制定民法典。诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。民法典的社会基础应该是形成的市民社会。西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。个人的权利得以实现，财产得以保护。但我们的社会离市民社会还很远。一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有
王利明中国民法典的体系
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
民事法律行为
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：
民法典制定中的几个重大的问题
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
论民法典“提取公因式”的立法技术
论民法典“提取公因式”的立法技术 人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律，所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇，他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果，其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。 (一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫?博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，后者是同质的，而前者的质始终存
在差别，表现出不同层次。所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是使既有概念明确化。因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。 其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。 (二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉
试析法律行为理论及其在教学中的应用
试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
潘德克顿体系对中国民法典模式选择产生的影响
潘德克顿体系对中国民法典模式选择产生的影响 一、我国民法典立法模式观点之争 我国民法典的制定，已经进入了一个草案制定的阶段，到目前为止，已经有了官方的草案，当然也有学者提出了草案。但最终民法典会以怎样的形式面世，我们至今也无法预测。这也是本文再探讨我国民法典立法模式选择的一点现实意义。对于我国民法典的体系选择学界一直曾有不同的观点。 （1）采用编纂模式或者潘德克吞立法模式我国大多数学者都持有这一种观点。这一种模式即是按照一定的逻辑结构将相关的规则、制度加以整合，形成具有逻辑层次性和体系性的法典。（2）采取汇编模式。这一思路的特点是，在制定民法典时，不必要追求逻辑性和体系性，各部分相互独立，相互构成松散式、邦联式的关系。 对于这两种立法思路，梁慧星教授认为，其差异在于其根源在于采抑或大陆法系或英美法系立法形态的问题。梁慧星教授认为，大陆法系和英美法系的区别，不仅仅是成文法与判例法的区别，更主要的是是否注重法律的逻辑性和体系性的问题。 二、我国民法典模式对潘德克顿体系的借鉴必要性分析 潘德克吞体系自创立之今天在大陆法系国家的发展，一直保持着旺盛的法律生命力，笔者认为在于两点，一是其概念化、逻辑化和体系化特质所具有的判例法所无法比拟的优点，二是它能够以一种开放的体系吸收其他因素以致于能够适应不同土壤。所以，无论我国民法典体系未来的体系模式是采用潘德可吞模式或者说是汇编体系范式，或者学界有学者提出的现实主义路线，对潘德克吞体系的借鉴也是必要的，原因有二： （一）从我国的历史传统来看，也应该继续维持潘德克吞体系在民法典制定中的作用。因为，自上世纪初法制改革，选择、移植了大陆法系德国法模式后，德国法的这套原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。虽然新中国成立后，我国全面废除了六法全书的体系，而引入了苏联的民法，但苏联民法也同样是德国民法的推崇者，所以这仍然是我国法律文化的延续。改革开放以后，所制定的《民法通则》《合同法》等，完全是采用潘德克吞立法体系。其中涉及的法律行为、请求权、权利能力、行为能力等完全是德国式的。这就说明，从德国继受的这套东西，也就本文所讲的潘德克吞体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组陈部分。如果说，我们现在制定民法典时对我国民法的完善，那么就应该是现有体系的完善，那么也就是潘德克吞体系的发展，所以继续深入研究并加以借鉴才是正确的思路。作文/zuowen/ （二）针对学界反对借鉴潘德克吞体系最主要原因在于潘德克吞抽象化体系难以理解，使得一般人难以进入这座象牙塔之中，从而有可能有悖于我国民法典制定的初衷，即倡导法
民法典的立法程序问题
民法典的立法程序问题得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。为了后一方面的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备方家参考。要言之，本文旨在说明，起草一部民法典需要什么手续，需要多长时间？关于起草一部民法典需要什么手续的问题，让我们看4个国家的例子。法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案；2、参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作；3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善；4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[1]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O.格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。德国民法典众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的；环节二为由两个委员会编写草案；三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[2]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系；四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[3] 由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根。胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年－1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过（1907年12月10日）。 [4][!--empirenews.page--] 西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础（Base）的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节；[5]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[6]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查；2、提出立法的基础；3、委托学者起草最初的草案；4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善；5、提出立法理由书（其中含比较法研究报告）；6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案；7、立法机关对该草案进
民法典编撰
我国目前关于编撰民法典存在的几个问题 一.我国编撰民法典的历史 1949年建国以来，中华人民共和国共起草过四次民法典，1954年下半年第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始着手起草中华人民共和国民法典，后因为整风运动而被迫终止，第一次民法典的起草终究草草结束；1962年3月，在毛主席的提议和大力支持下，第二次民法典的制定工作又开始启动了，但此时，鉴于国家的政策，既反“帝”又反“修”，因此，制定出来的民法草案只能算是一部零零碎碎的民事政策汇编，而且基于特殊的国情，我们用许多自创法律名词和关系代替了原来的法律名词与关系。后因十年浩劫，我国法律秩序遭到严重的破坏，此一民法草案也未能出台；1979年我国开展第三次民法典起草工作，但因为种种原因，后来民法典的起草方针改定为先制定单行法，待单行法完善后再汇总制定中华人民共和国民法典；2002年年初，中国为了加入WTO，要求改善国内的法制环境，时任全国人大委员长李鹏指出要在九届人大任期内完成民法典草案并经常委会审议，但此时仅剩下一年半时间，制定草案并送交审议，此中难度可想而知，2002年12月23日，民法草案匆忙送交全国人大常委会审议，此一民法典草案，遭到了学界很多批评。草案提交审议之后，各界批评意见甚多，于是，此一草案也不了了之。 二.我国是否需要制定民法典？ 首先，我国是成文法国家，自建国以来，我国的立法模式一直是借鉴德国日本的立法模式，而德国日本的法律体系属于大陆法系，而大陆法系发源于古罗马时期的民法法系，而民法法系的核心，即是统一的民法典。中国自1949年建国至今，已60余年，可作为一个成文法国家，至今仍未颁布统一民法典，这在世界成文法国家的历史上实属罕见，因此制定一部统一的民法典，从法学情怀上来说，是必要的。其次，民法典是理性主义发展的产物，莱布尼茨于17世纪提出了民法典的构想，他认为人的理性可以找到一些不变的公理，并据此推演出整个法学体系。此一观点又由德国概念法学派发扬光大，主张建立科学的，价值中立的法律体系，自上而下层层演义，通过涵摄将现实与法条对应。法典是法律体系化的重要技术，是一个国家的法制成熟的标志，中国需要一部统一的民法典来完善自己的民法体系。 当今我国处在中华民族伟大复兴和全面深化改革时期，社会发展更加需要民法典。现在我国制定民法典的理论准备、政治环境和经济条件比以往任何时候都好。我们应当乘此大好时机，加快制定民法典，使民法典成为巩固改革开放承诺过过和推进全民深化改革的重要法律工具。为世界法律文化发展做出我们应有的贡献。1 三.我国制定民法典所存在的问题 我们都知道，民法典的编撰，是一个长期的积累过程，这一过程，不仅仅是时间上的积累，更是立法经验，立法实践，以及法制工作建设的积累。自中国摆脱半殖民半封建社会，结束内乱，废除旧法，至今仅60余年，此间，中国的法治还曾遭受了文革十年毁灭性的打击，如此算来，仅50年的法制建设，民法基本法律体系的建设也仅仅30余年。尽管是有日本德国的法律体系供我们借鉴，有全世界的成文法国家的经验让我们学习，但短时间的学习 1魏振瀛，《我国为什么需要民法典》，中国民商法律网，2014-10-23。
民事法律行为概念辨析(一)
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58
《民法典》重要变化梳理汇总
《民法典》重要变化梳理汇总 一、《民法典》'第?编总则'涉及的重要变化 （一）将'弘扬社会主义核心价值观'作为一项重要立法目的。 《民法典》第一条规定：'为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《民法典》。' （二）确立了民法的基本原则 《民法典》确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则；将绿色原则（有利于节约资源、保护生态环境）确立为民法的基本原则。 （三）规定胎儿有权利继承遗产、接受赠与等
《民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 （四）八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。 《民法典》规定：'八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。' （五）紧急情况被监护人无人照料，村居委会或民政部门应安排照料。 《民法典》规定,因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 （六）民事权利的保护——对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定。 《民法典》第一百二十七条规定：'法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。' （七）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。 《民法典》第一百九十一条规定：'未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。' （八）要求侵害人赔礼道歉也不适用诉讼时效规定
论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系
论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体 系 一、民事责任的立法例及其发展-责任与债从融合到分离 研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周枏： 《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.） 近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之
浅议《法国民法典》的立法特点及其对我国民法典制定的借鉴意义
1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年（甲子年）公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》（code napol?on）的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本，特别以1816年的王政复古版留传下来。 一、《法国民法典》的立法特点 17世纪末至18世纪，法国受英美各国工业革命的影响，也爆发了工业革命，快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期，法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国，成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税，征税体系混乱，人民受难深重；全国法律体系及法律制度极不统一，相互矛盾冲突的法例、法令较多；缺乏对公民基本权利的尊重和保障，公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满，他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。 （一）确立了近代资本主义民法的三大立法原则 《法国民法典》的立法原则可以被概括为：所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。 1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人，都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售，同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权，这对小农经济是重要的。 2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。这就是说，在原则上，每个人从成年之日起，都享有平等的民事行为能力，虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。 3、契约自治原则，或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中，具体为：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，都具有法律效力。契约，又名合约，是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常，契约责任是以契约自由原则为基础的。所以，契约自治，也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则，马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。 （二）法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协，在折中中制定和颁布 《法国民法典》是1789年的法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命，社会各阶层对其积极响应，具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后，代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典
法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素(薛 军)
法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素 薛军北京大学法学院讲师 上传时间:2008-4-13 关键词: 法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式 内容提要: 从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。 一、导言 法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:（1）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念；[1]（2）自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了法律行为理论。在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受。 这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思。而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。理由如下:（1）综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该概念并非一回事。法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。既然中国民法典的编纂是立法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。（2）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。在这一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑法律行为制度合理性的古典自由主义（其法律表现就是意志论）已经在很多方面受到修正。[2]可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的反思。[3]考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。（3）即使我们决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国模式,采用大法律行为概念。这是因为,在德国的大法律行为立法模式之后也已经出现了一些修正的立法模式。例如,在立法上把法律行为概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。[4]因此,出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为理论进行深入的研究。 笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受（包括理论继受和立法继受）的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法
谈民法典的形式理性
论文关键词：形式理性民法法典论文摘要：形式理性是大陆法系发达国家民法学者普遍关注的重要理论问题，它是强调法律稳定性和可预见性的结果，也是使民法典适应未来社会发展的关键所在，形式理性作为一种科学的方法论对民法典内容与结构的设置具有决定意义。我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程，制定民法典的必要性已无须讨论，但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。民法典是根据以前的经验制定的，但要适用于现在或将来发生的事件，而社会又是在不断发展变化的，那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢？虽然回答这个问题非常困难，但是如果能够发现民法法典化的合理性，那么或许可以得到这个问题的初步答案。本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的相关理论为主要研究对象，目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与相关司法实践的结合点，从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题，在此基础上提出形式理性与民法典立法技术的某些联系。一、形式理性与民法典的产生本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯（Max Weber，1864～1920）的法社会学理论。在他看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。这需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现。[1]他认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。[2] 法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍，又可以是经法律编纂而产生的正式法律文献。前者并非立法活动的结果，而后者却是立法活动的成就。大陆法系的法典就是针对后者而言的，即对某一部门法进行系统、全面的编纂，从而形成一个 《查士丁尼国法大全》正式的法律文件。民法法典化的历史可以追溯到罗马法，需要指出的是， 虽被称为法典，但它主要是法律汇编，充其量也只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。但它对于民法法典化却具有深远的历史意义。1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想，其次是法国大革命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。《法国民法典》是以自然法的构想为基础的，当时的立法者认为，有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然原则，由此可以派生出许多法律规范，如果把这些规范有目的地以一种条理清楚的形式加以规定，那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。他们也清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，通过司法判决使法律在不可预见情况下具体化，并且使它能够适应变化着的社会生活。立法机关的任务应该是从大处着眼，确立法律的一般原则，而且必须是高度概括的原则，而不是对每一种可能发生的问题进行琐碎的规定。法律的适用是属于法官和律师的事情，他们要深刻理解立法的基本精神。需要注意的是，立法与司法一样也有技巧，但两者有所不同。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。在这种思想背景下，《法国民法典》确立了近代民法的三大原则：平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则。为了使法典能够适应不断变化的社会需求，一方面由立法者根据已经变化的社会价值观进行了一些修订，另一方面司法判例又通过解释对法典进行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。[3][!--empirenews.page--] 在德国的情况有所不同，德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多，但对于罗马法的继受却远远胜于法国。这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地方邦主的力量却非常强大，这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律职业阶层的形成，从而无法抗拒罗马法思想的普及和传播。在中世纪晚期，德国的社会和经济关系变得错综复杂，由日尔曼法发展而来的立法形式已经不能满足时代的需要，而罗马法恰好填补了这个真空，并不是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确，而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法，借助