独角兽2019刑法讲义- 违法阻却事由

专题四　违法阻却事由（违法构成要件2）

*【重点法条】

第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

*【目次】

考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述

考点2　正当防卫

考点3　紧急避险

考点4　其他违法阻却事由

*【知识点结构】

法律明文规定的事由法令行为

正当业务行为

被害人承诺行为

自损行为

自救行为

义务冲突

正当防卫：针对不法侵害，是制止不法侵害的行为

紧急避险：针对不法侵害或合法的危险，是避免更大危险的行为

超法规的事由考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述

*【知识点讲解】

一、客观的违法性论

客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要行为客观上违反法律，就具有违法性。

结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能实施违法行为。对这种行为，只能进行紧急避险。即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。通说认为，违法性是客观的。

二、违法阻却事由的概念

违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。

三、法益衡量说

实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。

考点2　正当防卫★★★

*【知识点讲解】

一、正当防卫的成立条件

表4-1　正当防卫的成立

成立条件认定违反本条件的后果

（1）起因条件：必须存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。1．不法侵害的范围包括违法行为和犯罪行为，但应限

于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

2．对下列行为不能或不宜进行防卫：（1）合法行为，

包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等，对

此不能实行正当防卫；（2）正当防卫行为，对此不能

实行反防卫；（3）紧急避险行为，对此不能进行正当

防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防

卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯

罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。但如果只有通过正

当防卫才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当防卫。

误以为存在着不法侵

害而进行防卫的，属于

假想防卫。（1）排除故

意犯罪。（2）如果行为

人有过失的，成立过失

犯罪。（3）无过失的，

属于意外事件。

（2）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。

对于财产犯罪，犯罪结束后在现场立即追击的，视为不法侵害尚未结束。已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害

行为，已经对法律保护的权益构成了现实的威胁。关于

不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形

成的现实危害是否排除为标准。在实践中，下列情形一

般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；

二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经被

制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。

如果在不法侵害尚未

开始或已经终止后，对

侵害人进行的“防卫”，

属于事前防卫或事后

防卫。事前防卫或者事

后防卫构成犯罪的，应

当负刑事责任。

（3）主观条件：具有防卫意识。防卫人主观上必须具有正当防卫的目的，即为了制止现

实的不法侵害而实施防卫行为。因此，下列四种行为不

是正当防卫：（1）防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的，

以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后

借口防卫加害对方的行为；（2）相互的非法侵害行为，

防卫挑拨、互相侵害、

偶然防卫时，由于双方

都不具有正当防卫的

意图，因此都不属于正

当防卫。符合犯罪构成

成立条件认定违反本条件的后果

即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为；（3）为保护非法利益而对合法行为实行的防卫，如暴力阻碍警察对自己的合法抓捕。（4）偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件（此乃通说）。要件的，都成立犯罪，如聚众斗殴罪、故意伤害罪等。

（4）对象条件：针对不法侵害者本人。对不法侵害者的打击通常是针对其人身权的，但当不法

侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果

能够通过毁损其财产达到制止不法侵害的目的，也可以

针对其财产进行正当防卫。

如果误以为第三者是

不法侵害人而进行防

卫的，按假想防卫处理；

如果故意针对第三者

进行所谓“防卫”，就

应按故意犯罪处理。

（5）限度条件：不能明显超过必要限度并造成重大损害。1997刑法放宽了对限度条件的要求。判断防卫限度是否

超过了“必要限度”应结合行为当时的具体情况（如情

况的紧急程度、可用的防卫工具等）判断。

防卫过当，如果构成犯

罪的，应当承担刑事责

任。但应当减轻或免除

处罚。

防卫过当不是罪名。

二、对防卫意识的理解

防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

我国刑法理论通说是防卫意识必要说。即要成立正当防卫，行为人应当具有防卫意识。现在认为，可以只有防卫认识，没有防卫意志。

三、对偶然防卫的不同评价

【学术争议】偶然防卫是指以犯罪的故意实施的行为，其结果偶然产生了正当防卫的效果。例如，在共同犯罪中，杀害被害人时，误杀死同伙。理论上有3种不同观点。

（1）结果无价值论认为这一行为没有侵害法益，因此不构成犯罪。

（2）行为无价值论则认为该行为违反了刑法规范，构成犯罪。但是，由于该行为确实保护了法益，因此成立犯罪未遂。

（3）我国通说则认为此时仍然成立犯罪既遂。

【示例】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016-2-52）①

A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂

B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂

①【答案】CD。甲并没有认错人，甲的行为属于打击错误。根据具体符合说，甲对丙成立故意伤害未遂，

对乙成立过失致人重伤。乙不可能对自己成立故意伤害。