哈特眼中的道德与法律
哈特法与道德关系思想探析的开题报告
哈特法与道德关系思想探析的开题报告一、研究背景和意义哈特是20世纪英国著名的法律哲学家和政治理论家，他的法律哲学和理论探索，对于当代法学的发展有着重要影响。
其《法律的概念与制度》成为当前法律哲学研究的重要经典。
道德关系是人们在日常生活中不可避免的问题，而哈特在其理论体系中，尤其是在对自由的解释中，提出了个人有权利自由地选择遵守道德规范的观点。
因此，探讨哈特法与道德关系思想的理论内涵和实践价值，对于加深对哈特思想的理解和发挥其学术价值至关重要。
二、研究目标和方法本文旨在通过系统阐述哈特法与道德关系思想，探究其相关的理论涵义和现实意义。
从研究目标和研究方法上讲，本文的研究目标是通过文献分析和逻辑论证，深入探讨哈特法与道德关系思想的产生、发展和对人类社会的影响。
研究方法主要采用以下几种：（1）文献分析法：通过阅读、解析哈特相关的学术著作、论文等文献，深入理解哈特法与道德关系思想的内涵和相关理论。
（2）逻辑论证法：通过分析哈特在自由、法治、权利等方面的理论观点，从逻辑上分析其对当代社会的现实意义，对其思想进行评价和研究。
三、研究内容和进展哈特法与道德关系思想主要包括以下方面：（1）哈特对法律的概念和法律制度的解释和探讨。
哈特认为，法律的核心是制度和规则，且法律的价值在于其对个人和社会的保护和规范作用。
（2）哈特对权利和自由的概念和解释。
哈特认为，道德规范是自由和权利的基础，而法律规范是权利和自由的保护者。
（3）哈特对法律和道德关系的看法。
哈特认为，法律和道德是紧密相连的，但二者并非相互制约的关系，而是相互支持、互为背景的关系。
在现代社会中，人们对于法律和道德关系的研究越来越深入，而哈特法与道德关系思想的发展和应用，对于深化理论认识和完善法律制度都具有重要意义。
但是，目前对哈特法与道德关系思想的研究尚不充分，存在一定的空白和局限性。
四、研究展望和结论预期哈特法与道德关系思想的研究，不仅能够深入认识哈特的理论体系和思想内涵，也能够扩大人们对法律与道德关系的认识和应用。
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么——他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。
然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。
哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
法律与道德并非总是一一对应的。
哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单)，才导致命令论的偏离错误。
为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。
而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。
在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。
主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。
次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。
试论哈特法律与道德划界限度的思想
【道德与法】试论哈特法律与道德划界限度的思想吴真文 〔摘要〕 自然法学派认为法律和道德之间有必然的联系,法律存在的依据和检验的标准是道德,因此二者之间不能分离。
实证法学派认为法律和道德之间没有必然的联系,道德不能成为法律存在的依据,更不能成为审视法律是否有效的判准。
传统的实证法学否认法律和道德之间的任何联系,主张绝对划界,以哈特为首的新分析主义实证法学认为法律和道德尽管没有必然联系,但有偶然联系的事实,因此主张相对划界,并承认最低限度内容的自然法。
哈特提出法律和道德之间的相对划界既有历史遗传的因素,又是对其所处现实的理性选择。
〔关键词〕 哈特 法律与道德 划界〔中图分类号〕B822051 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕100721539(2009)0420103205 法律与道德之间的关系以及两者之间的划分界限在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题,在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
迄今为止,对此问题的回答已经形成了较为典型的观点且截然相反的两大阵营:第一个阵营是自然法学派,这一阵营以富勒为代表,他们主张道德是法律存在的依据和评价标准(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律密切相连的观点称为“联系论”)。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则,一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
因此道德法则不但是法律制定的根本依据与源泉,而且是法律效力是否存在以及评价法律价值的最高标准。
另外一个阵营则以分析实证主义法学派的头面人物哈特为代表,他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律之间没有必然联系的观点称为“分离论”)。
当然,该学派对道德与法律之间的关系的观点存在一个不断演化变化的过程。
在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又倾向于靠拢自然法学派。
H.L.A.哈特：实证主义和法律与道德的分离
实证主义和法律与道德的分离H·L·A 哈特*著/翟小波**译/强世功***校法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。
进而，哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯（Holmes）法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯（Holmes）仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维（thinking）中常经缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样（他们二人有许多共同的理想和主张），有时，霍姆斯明显是错误的；同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了（为霍姆斯所唾弃的）极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”（边沁语）1，这正是本文最主要的目的。
当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者（他们的时代今天已经终结）将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3（尽管实证主义者否认这种说法），这些表述意味着什么？或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么？哪些是实证主义者所否认的？为什么这样否认是错误的？一本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。
从哈特视角下解读法律与道德关系
从哈特视角下解读法律与道德关系作者：姚森博来源：《法制博览》2015年第12期摘要：法律与道德的问题自古以来都是哲学家们所探讨的一个永恒的话题，也是法理学中的根本问题。
古有亚里士多德，近有奥斯丁、哈特与富勒等。
19世纪以来，法律与道德的关系问题与传统的自然法和实证法问题联系起来，同时，也在不同学派之间形成了不同的关系理论。
最为著名的莫过于富勒与哈特的论战，这次论战被看成是法律与道德之间的“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。
本文主要从分析实证主义法学派的代表人物之一哈特的视角出发，探讨其所说的法律与道德的关系。
关键词：法律；道德；分离中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0259-01作者简介：姚森博（1992-），男，中国青年政治学院法学院，研究方向：法律。
一、哈特“法律与道德”关系理论提出的背景（一）哈特理论提出的背景1.哈特理论提出的理论背景在谈到哈特的理论之前，不得不说到分析实证主义法学派。
分析实证主义法学兴盛于19世纪资产阶级革命胜利后，其思想的核心在于对法律进行客观的分析解释。
任何国家都是要制定法律的，而制定法律后就要进行解释。
分析实证主义法学派主张的是对法律要进行客观的解释。
分析实证主义法学派强调的是实在法，即国家制定的法。
其从逻辑意义上来考虑法与道德的关系：认为法与道德无关或至少两者没有必然的联系。
2.哈特理论提出的社会背景进入20世纪以后，由于第二次世界大战的爆发，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭受到了空前的诘难。
然而更可悲的是，德国的法律职业竟然无力去制止这些“打着法律的名义”来实施的种种罪行。
与此同时，在纽伦堡对战犯的审判中，被告宣称自己所实施的一切行为都是符合当时的法律，并没有违反当时的法律规定，因此主张自己无罪。
就是在这样的历史背景下，哈特在1958年《哈佛法律评论》中发表了“实证主义与法律和道德的分离”。
二、哈特“法律与道德”关系理论的内容分析——以“告密者案”为背景（一）哈特理论的内容分析1.法律与道德逻辑意义上的分离实证主义者（当然包括哈特）认为法律只有具备客观性才会具有科学性。
“法律”与“道德”关系的解读
法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。
关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角的开题报告
哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角的开
题报告
一、研究背景
哈特作为英国法哲学领域中的重要学者，其法律与道德的关系理论一直备受关注。
在哈特的伦理思想中，其有关法律与道德的看法深度影响了后来的法哲学思想和国际
法的发展，同时也引起了众多学者的关注和研究。
因此，通过研究哈特的伦理思想，
深入探讨法律和道德的关系，对于理解法律的本质及其在社会中的角色具有重要意义。
二、研究目的
本研究以哈特法律哲学中的法律与道德关系为视角，旨在深入探讨哈特法律伦理哲学中法律与道德的关系，揭示其思想内涵和深层次的含义。
同时，通过对哈特法律
哲学的研究，探究其对当代法哲学、法学研究、法治建设等方面的影响，并为今后的
法律哲学研究提供参考和借鉴。
三、研究内容和方法
本研究将根据哈特法律哲学中法律与道德的关系理论，探讨以下几个研究内容：
1.哈特对于法律和道德关系的认识和界定
2.哈特对于法律和道德关系的解释和评价
3.哈特法律与道德的互动模式及其对法治建设的启示
本研究将使用文献研究法，对哈特法律哲学中法律与道德关系相关的文献进行收集和分析，通过对文献的分析，揭示哈特法律伦理哲学中的思想内涵和深层次的含义，深入探讨哈特的法律哲学对法律和道德的关系的影响及启示，并进一步研究其对当代
法学研究和法治建设的影响。
四、研究意义
本研究的意义在于：
1.对哈特法律伦理哲学中法律和道德关系的解释和评价提供有益的思路和视角；
2.对于法律和道德关系的认知和理解提供新的思考和启示；
3.对于当代法学研究和法治建设提供有益的参考和借鉴。
浅析哈特的法律与道德理论
Ｎｏ ９ Ｇｅ ｅ ａ Ｎｏ． ５ ． ｎ ｒ ｌ ４
哲 理
Ｐｈ ｌ ｓ ｐ ｙ ｉ ｏ ｈ ｏ
２１ 第 ９ ０ ０年 期
Ｎｏ． ０ ０ ９２ １
浅析 哈 特 的法律 与道德 理论
房雪娇
（ 西北 政 法 大 学 陕 西 西 安 ７ ０ ６ ） １０ ３
且要在政治或者伦理意义上来捍 卫这种理论 的正当性 ， 而不仅
仅 是 采 取 鸵 鸟 政 策 将这 种 理 论 归 之 于 一 个 单纯 的方 法 问 题 。 ［ ］ 在这个意义上 ， 律实证主义之 所以坚持法律 与道德的分 法 离 ， 是 为 了 反 对道 德 或 者 以 道 德 面 目出 现 的 政 治 意识 形 态 对 就
中图分类号 ： ９ Ｄ０
一
文献标 识码 ： Ａ
、
理论 背 景 分 析
在法律 与道德 的关系上， 哈特坚持实证主义的基本立场 ， 他
三 、 法 亦 法 恶
（ ） 律 实 证 主 义 的政 治 原 则 ： 由主 义 一 法 自
的基本论点是 ：任何法律都会受到一定社会集 团的传统道德 的 “ 深 刻影 响 ， 会 受 到个 人 的 、 过 流行 道 德 水 平 的 、 开 明 的 道 也 超 更 德观点的影响 ； 但不能由此得 出结论说， 一个法律制度必须符合 某种道德或正义 ； 或一个法律制度必 须依 靠服从法 律的道德义 务； 或一定法律制度 的法律效力的根据必 须包括某种道 德或正 义原则 。总之， 法律和道德是有联系 的， 但并无 ‘ 必然 的联系 ’ 。 这 足以看出 ， 哈特的分析实证主义法学已不是那么 ‘ 纯粹 ’而给 ， 道德 留下 了一个地 盘。［ 同时， ”］ 他提 出了“ 最低 限度 内容 的 自 然 法 ”正 如 有 的西 方 法 学 家 所 讲 的 ， 的 《 律 的 概 念 》 书 标 ， 他 法 一 志着第二次世界大战后法律实证 主义者“ 退却 的第一个重要 的
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收稿日期:20080908作者简介:11刘明全(1982-),男,河南南阳人,东北师范大学博士研究生;21刘咏(1975-),女,河南潢川人,郑州惠济区人民法院研究室主任,审判长。
哈特眼中的道德与法律刘明全1,刘 咏2(11东北师范大学,吉林长春130117;21惠济区人民法院,河南郑州450002)摘要:哈特的理论对现代分析法学产生了巨大影响,他关于法律与道德的观点也是其特色理论之一。
哈特与富勒、德富林以及德沃金等人论战中更是展现出独特的观点。
本文主要围绕这三次论战展开研究。
关键词:道德;法律;论战中图分类号:DF03文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2008)04-0084-03哈特的理论对现代分析法学产生了巨大的影响,特别是承认规则理论,为新一代新分析法学代表人物所沿袭,如拉兹的法律体系理论可以说是哈特理论的某种修整和发展,麦考米克、魏因贝尔的理论也受到它的影响。
与凯尔森的理论相比,其对分析实证主义法学影响只是间接性的,但在具有相同学术传统的英国,哈特的理论的影响则是直接性的,其后继者直接借鉴了他的理论。
道德观念和正义一样具有多变性,因此也就很难将正义作为评价法律好坏的标准。
但是,法律在执行上确有正义与非正义之分,如自然正义的原则要求执法的公平性和客观性,要求相同案情相同对待。
哈特的这种观点,既不同于奥斯汀的法律与道德之间不存在联系的说法,更不同于实证主义法学者凯尔森将法律与道德两者截然分开的论点。
〔1〕一、哈特的法律与道德观自然法学,作为西方最古老的法学流派对这一问题做出了肯定回答,认为法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律根本不配称为法律,主张“恶法非法”;而萌芽于古罗马,兴盛于19世纪中期的分析实证法学则坚持认为法律和道德没有联系,如果有,也不是“必然的”,法律只应研究“实然的法”,主张“恶法亦法”。
两大法学派的对立肇因于法律与道德关系的原则性分歧。
其中,哈特与富勒、德富林、德沃金就此展开的论战具有代表性。
在哈特看来,法律和道德有联系,但没有必然的联系。
他指出,道德区别于法律规则以及其他社会规则的特征在于:(1)道德适应范围广、适用层次要求高,对于人类的社会生活具有比其他规则更为重要的意义;(2)道德规范的改变是无意识的,不像法律的改变必须通过一定的立法程序;(3)道德过错的免责不同于法律,在法律上,不能因某人没能遵守法律而解除其法律责任,但在道德上,“我不能帮助”却是一个免去责任的理由;(4)道德压力的形式是诉诸对于道德规范的尊重。
〔2〕(一)哈特与富勒的论战1957年,牛津大学法理学教授哈特应邀到哈佛大学讲演,做了《实证主义和法与道德的分离》的演讲。
针对哈特的讲演,哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》。
1958年,《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。
这两篇文章可以说是哈特与富勒论战的代表性文章。
这场论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离,或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。
这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战,它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。
哈特在《实证主义和法与道德的分离》中,一方面为边沁、奥斯汀以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护,另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判,维护“恶法亦法”的信条。
在该文中,哈特阐述了新分析法学的基本观点:(1)肯定了由边沁、奥斯汀倡导的古典实证主义法学的著名论题:实在法与应有法之分。
(2)认为边沁和奥斯汀并没有截然将法律与道德分开。
哈特坚持将法律和道德之分同法律概念的纯粹分析、法律命令说结合在一起,构成法律实证主义的传统。
在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》中,富勒批判分析实证主义传统,强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性,说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。
第6卷 第4期Vol 16No 14河南司法警官职业学院学报Journal of Henan Judicial Police Vocati onal College 2008年12月Dece mber 12008(二)哈特与德富林的论战60年代初,德富林/哈特论战紧接着哈特/富勒论战发生,哈特发表了反映他自由主义思想的《法律、自由、道德》(1962)和《社会连带和道德》(1967)。
这场论战是围绕着运用法律强制实施道德(即所谓“法的道德强制”)的合理性及其限度问题展开的,起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。
在英国,同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。
但在50年代初期,社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。
这些争论引起了议会和政府的关注。
1954年,议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Comm it2 tee),去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚,并就此提出法律改革意见。
1957年9月,该委员会向议会提交一份报告,建议改革有关同性恋和卖淫的刑法。
建议包括:(1)废除制裁同性恋的刑法;(2)不把卖淫作为犯罪惩罚,但应通过立法,禁止公开卖淫。
该委员会对它的建议进行了多方面的论证,其中有两点特别引人注意:第一,法律的作用是维护公共秩序和体面,保护公民免受侵害。
如果成年人是私下而且是自愿地同性恋,就不存在公共秩序和体面问题,因此,法律不应当惩罚同性恋。
第二,必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域,应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。
干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式,对于实现法律的目的来说,并非必要。
沃尔芬登委员会的报告在英国法学界引起了激烈的争论。
论战的主角分别是德富林(保守派)和哈特(自由派)。
德富林猛烈抨击沃尔芬登委员会的报告,认为社会是一个观念的共同体,是共同的或公共的道德观念把单个人连结成为一个社会。
对于社会的存在来说,共同的道德像有组织的政府一样必需。
一旦共同的道德的这一社会纽带松弛,社会就会崩溃。
在道德领域,是不存在私人道德和公共道德之分的,划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围,如同限定国家镇压叛国罪的范围一样荒唐、错误。
哈特批判德富林的观点,指出社会应当允许“道德实验”。
一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。
他主张,应在公共道德和私人道德之间划一定界限,反对法律不适当地干预私人的道德生活。
由于这场论战涉及法的作用是什么、道德的作用是什么、如何确定社会的共同道德或公共道德、究竟有无法律不应干涉的私人道德王国、公共谴责是否足以构成把某种行为作为犯罪惩罚的理由、自由和法律的关系、自由主义和法律道德主义等法哲学的基本理论问题,因此很快就越出了英国国界,吸引了不少西方国家的法官、律师、法学教授、哲学家、社会学家、宗教界人士参与论战,推动了法哲学研究的深化。
(三)哈特与德沃金的论战20世纪围绕法律与道德的关系问题,爆发了以分析实证法学头面人物哈特为主将的三次论战,其中尤以哈特和自然法学领军人物德沃金的论战为最。
德沃金对哈特的批判主要集中在《认真对待权利》、《原则问题》、《法律帝国》三本书中,而哈特对德沃金批评的回应集中在《法律的概念》附录中。
该附录中主要对六个方面进行论述:法律理论的性质,法律实证主义的性质,规则的性质,原则和承认规则,法律和道德,司法自由裁量权。
〔3〕德沃金对哈特的批判以追问义务的来源问题为核心,沿着两条基本线索展开〔4〕:(1)哈特认为由于词语的不精确导致法律存在“开放性结构(open texture)”,必然要求法官在解决具体案件时需引入“自由裁量权”。
这正是德沃金的攻击之处。
由于哈特所称的“自由裁量权”是摆脱了既有规则束缚的强烈意义“自由裁量权”,因此无法解释法官在解决具体案件时“为何有义务”的问题,因为在哈特的理论中只有规则才能赋予义务。
于是德沃金试图将“原则”纳入到法律体系中,以解决“自由裁量权”带来的义务欠缺。
这样就破坏了独立法律规则体系的封闭性,并且带来承认规则如何与原则相协调的问题(即承认规则如何将原则纳入法律体系中)。
(2)哈特认为承认规则的存在是事实问题,存在于法院、政府官员和普通人的实践本身,义务也由此产生。
德沃金称之为“社会规则理论”,即当一个社会的成员以某种方式行为时,这个行为构成一个社会规则,并且设定一项义务。
但是这一理论存在以下困难:无法确定义务的范围;无法在相互矛盾的义务与规则之中,确定应该对哪一个提供支持。
因此,作为事实的“社会规则”理论必须被抛弃。
德沃金认为,以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论,它把法律看做由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。
一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的,由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行,而直接或间接使用的一批特殊规则。
这批规则就是法律的全部。
因此,在决定疑难案件时,法官必须行使自由裁量权,就是说,他必须从超法律的标准中得到指南。
只有规则才能设定义务,公民所享有的也只能是由规则确定的权利。
德沃金坚决反对规则模式论,指出在一个法律制度中,除了规则之外,还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。
因此,当法官处理无规则直接规定的疑难案件时,他们必须遵守原则、政策等,根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。
如果允许法官行使自由裁量权,既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理,又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。
这场论战涉及法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题,是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。
二者在法学理论上的主要分歧在于法律和道德的关系方面。
按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并第4期刘明全,刘 咏:哈特眼中的道德与法律85无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。
〔5〕哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是他错误地将法律当做仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。
德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。
〔6〕为了详细说明原则的性质,德沃金借助于“在法学院案例教科书中的任何案子”中都有体现的司法判决。
他采纳的是1889年的里格斯诉帕尔默一案。
尽管法律对于继承有着明文规定,但是法院还是认为既然继承人谋杀了立遗嘱人,他就不能按照遗嘱进行继承。