我国秘密侦查的法律规制问题研究
论我国秘密侦查制度的完善
论我国秘密侦查制度的完善随着新型犯罪方式的出现，运用秘密侦查措施收集证据在刑事诉讼中已不可或缺。
但是由于其本身所具有的强隐蔽性和立法的不完善性，在对侦查破案起着重要作用的同时，也产生了很多弊端。
一方面对公民的隐私权构成极大威胁，另一方面存在被滥用的危险。
对我国秘密侦查制度现状及不足进行分析，并就此提出一些完善立法的设想。
标签：秘密侦查；现状及不足；立法设想一、我国秘密侦查立法现状及不足（一）立法现状《国家安全法》和《人民警察法》均规定：侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。
《刑事诉讼法》在第2编“侦查”一章中新增第8节“技术侦查措施”，用一节的篇幅对技术侦查予以明确规定。
1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查的保密及材料移送问题做出了进一步的明确。
2000年第六次全国公安技术侦查工作会议通过了《公安部关于技术侦查工作的规定》共8章50条，对技术侦查手段的适用对象、审批制度、法律责任以及技术侦查装备技术建设、机构和队伍管理等各方面做了规定。
2000年公安部发布《刑事特情工作细则》对刑事特情的建立、使用等做出明确规定，2001年公安部禁毒局制定发布了《缉毒特情管理办法》（试行），对缉毒特情的物建、使用、保护、管理等进行了规范。
（二）不足隐忧1.立法覆盖面不全。
前文所述，目前虽有技术侦查和部分内线侦查的立法，但外线侦查基本上游离于法律之外，由侦查机关自行掌握，尚未纳入法律规制视野。
这充分说明我国秘密侦查立法还很不成熟，尚处于初级阶段，还未形成一个完善的制度体系。
司法实践中侦查机关在实施外线侦查时，无法律依据，更谈不上遵守相关的法定程序，属于典型的“法外侦查”，这无疑为秘密侦查权的滥用大开方便之门，对公民的基本权利造成严重侵害。
2.有关规范性文件法律效力位阶过低。
国外的秘密侦查，都是规定在由立法机关制定的刑事诉讼法典或专门的刑事法律中。
谈秘密侦查工作的法治化
谈秘密侦查工作的法治化摘要：近些年，科学技术迅猛发展，犯罪活动日趋复杂化、智能化和组织化，新型犯罪不断涌现，传统的侦查措施并不能满足侦破犯罪的需要，秘密侦查以其高效获取信息能力的侦查优势在国内越来越被广泛运用。
秘密侦查在案件的侦破过程中发挥高效的打击犯罪优势，同时，也会对公民的合法权益造成侵害。
在我国并没有相关的法律明确规定并予以规范秘密侦查，以及通过秘密侦查获取证据的合法性，因此国内对要求对秘密侦查立法的呼声日益高涨。
本文首先界定了秘密侦查的概念，分析了秘密侦查的特征，其次阐述了我国秘密侦查制度的现状分析，以及存在的主要问题和原因分析。
最后，提出了改革和完善我国秘密侦查制度的几点建议，为中国大陆秘密侦查法治化提供参考和借鉴就具有不可忽视的意义。
关键词：秘密侦查，问题与原因，法制化，建议目前，我国秘密侦查工作并没有法律明确界。
在司法实践中，多根据侦查部门规则自行决定，到目前为止，秘密侦查基本上处于一种非法治状态。
为了更好地认识秘密侦查，首先对秘密侦查的概念及特征进行分析阐述。
1秘密侦查的基本内涵1.1秘密侦探的概念及分类“秘密侦查，在我国法律上没有明确规定，但一般认为是为了侦查某些具有严重社会危害性且采取公开侦查行为难以奏效的犯罪行为，由法定的国家机关或部门经过严格的批准程序，在法定职权范围内，依照法定程序秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法手段，掌握侦查对象的动向，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。
目前，秘密侦查的方式主要包括监控类侦查、诱惑类侦查、卧底类侦查。
监控类侦查，是指使用电子监听、卫星定位系统监控、手机监控、秘密拍照、秘密录音等技术手段，或是跟踪、肉眼监视等非技术手段进行监控的侦查手段。
信息控制是监控类侦查手段的核心，依靠信息的有效获取而破案，对于具有严密组织结构的犯罪组织或高科技型的新型犯罪具有很好的针对性。
“诱惑类侦查，是指侦查部门为查获犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱惑其实施犯罪，待犯罪行为实施，或犯罪结果发生后将其逮捕的特殊侦查手段，”通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，包括警察圈套、控制下交付、幕前商店等侦查方法。
我国秘密侦查法治化现状及问题
我国秘密侦查法治化现状及问题摘要：新世纪经济的快速发展带来各种新的犯罪形式的变化，如呈现出日益组织化、智能化等特点。
针对严峻的犯罪形势，侦查机关动用各种侦查方法打击和防范犯罪。
在我国，秘密侦查也是一种被侦查机关广泛运用的侦查方法。
然而，秘密侦查方法在打击犯罪的同时也很容易侵犯公民的人权。
纵观我国现行刑事立法，几无关于秘密侦查的规定。
因此，在我国不断推进依法治国方略的今天，如何实现秘密侦查法治化就是一个亟待解决的问题。
关键词：犯罪形式刑事立法秘密侦查秘密侦查是一种有效的侦查手段，在打击黑社会性质组织、毒品等智能化、组织化犯罪方面发挥着重要作用，但同时也是一种容易侵犯公民合法权利的侦查方法，如通讯自由权、隐私权、住宅不受侵犯权等可能因此而受到侵犯。
所以，秘密侦查手段的使用必须受到法律的严格规制。
但目前我国法律在此问题上则只有些较笼统的规定，如我国宪法第40条规定：公安机关和检察机关“因为国家安全和追究刑事犯罪的需要”，可以“根据法律规定的程序对通讯进行检查”我国刑事诉讼法中没有对秘密侦查进行明确规定，仅在第116条规定了：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押，不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。
”《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。
”《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。
”除了上述法律以外，对秘密侦查进行规制的规范性文件还有公安部发布的《刑事特情工作细则》、《公安部关于技术侦查工作的规定》、《公安部关于加强技术侦查工作的意见》等。
公安部禁毒局于2001年也制定并发布了《缉毒特情管理办法》（试行），对缉毒特情的物建、使用、保护、管理进行了规范。
对秘密侦查措施的立法思考
“秘密侦查” ，是指在案件侦查过程中侦查主体采取伪 装或隐瞒身份、 目的、 手段的方法， 运用一些科学技术手段， 在侦查对象不察觉的情况下， 为发现犯罪线索， 收集犯罪证 据， 缉捕犯罪嫌疑人而采取的一种特殊的侦查活动。 由于秘 密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段， 故又称为 “技 术侦查” 。 随着改革的深入和对外开放， 我国的刑事犯罪无论是数 量上还是结构上都发生了很大变化， 高技术型犯罪、 有组织 犯罪、 跨国犯罪大量出现， 这就要求我们侦查手段的技术含 量也随之提高。秘密侦查以技术为依托， 能够在被侦听者未
DCCW.CB.Y2 收稿日期： 作者简介： 张 雯（ ， 女， 江苏南京人， 贵州民族学院法学院教授， 硕士研究生导师； 2TWB. ） 刘汝宽（ ， 男， 贵州遵义人， 贵州警官职业学院侦查系副教授。 2TWV. ） ２００６ Ｎｏ．５ Ｖｏｌ．１８ Ｓ ｕｍ Ｎｏ．７６
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贵州警官职业学院学报
第 １８ 卷
情况来看， 侦查机关采用技术侦查等措施， 不仅可以减少侦 查中的刑讯逼供等侵犯人权的现象， 而且还有利于尽快排除 那些无辜人员的犯罪嫌疑， 使其从诉讼中解脱出来。有的案 件有若干犯罪嫌疑人， 但均不能排除作案的可能性， 侦查机 关于是便对所有犯罪嫌疑人长期取保候审，甚至长期关押。 对于使用公开侦查不能结案的案件， 为了避免无辜的人受刑 事追究， 从保障人权的角度来说， 适当使用监听等技术侦查 手段也是必要的。 三、 秘密侦查措施立法应注意的几个问题 现代法治原则要求国家机关只能行使法律明文授予的 权利， 法律没有授予的权利， 国家机关一律不得行使。因此， 秘密侦查的合法化， 不仅可以为侦查机关使用秘密侦查措施 提供法律上的依据， 从而避免侦查机关因使用秘密侦查手段 而造成执法人员故意陷人入罪的不良社会影响， 减少被追诉 人的不满和对抗情绪， 而且也意味着以法律形式对秘密侦查 进行有效的控制， 有助于克服秘密侦查中的恣意因素， 减少 侵犯人权现象的发生。 （ 一） 运用秘密侦查措施必须严格依法进行 秘密侦查措施的使用无不涉及公民的人身权利和民主!" ［２００６ 年第 ５ 期
论我国技术侦查的法律规制
措施 ， 包括电子监 听、 电话监听 、 电子监控 、 密拍照或录像 、 秘
秘密获取某些 物证 、 邮件检查 等秘密的专门技术手段。ｐ
此种解释虽然从列举和概括相结合 的方式 给技 术侦查予 以
、
技 术 侦 查 的 概 念 分 析
技术侦查的概念分析是研究技术侦查 的逻辑起点 。 从我 们掌握 的国内外关于技术侦查的资料来看 ， 国外 的学者对于 技术侦查的概念研究甚少 ， 大部分将其研究重点放在技术侦 查 的程序 、 要求及具体实施 的策略方法上。 所以 ， 关于技术侦
强对严重职务犯罪 的侦破力度 ， 高人 民检察院 、 最 公安部共 同颁 布实施 了《 于公安机关协助人 民检察 院对重大经济案 关 件使用技侦手段有关问题的通知》 。该通知规定 ：对经济犯 “
罪案件 ， 一般 地不要使用技术侦查手段 。对于极少数重大经 济犯罪案件 ， 主要是贪污贿赂案件和重大十分慎重地经过严格审批手 续后 ，由公安 机关 协助使用 。” ｍ 例 直到 １９ 年 ２月 ２ ９３ ２
《 刑事诉讼法》 都没有关 于技 术侦查 的规定 。１８ ， ９ ９年 ， 为加
（ ） 一 完善我国刑事诉讼法律 的需要。
对于技术侦查 措施而言 ， 我国《 刑事诉讼法》 其未作规 对 定， 《 只是 国家安 全法》 警察 法》 出了一些原 则性 的规 和《 做
定 。这些规定 缺乏具体 的可操作性 ， 有关机关 的司法解 释也
案件屡屡发生， 技术侦查手段 因此被经 常派上用场。 可是 ， 技 术侦查具有 天生 的扩张性和侵犯性 ， 国法律又缺乏有关对 我
性的特征， 具有一定 的合理之处 。 但是仔细研究后 ， 却发现两 种概念都存在明显 的不足。表现为 ： 一是技术侦查的适用范
秘密侦查的法制化研究
秘密侦查的法制化研究摘要：侦查措施在刑事诉讼中占据重要位置，是刑事诉讼大厦的基础，《刑事诉讼法（草案）》经过两次审议后，最终的《修正案》明确增加了隐匿身份侦查和控制下交付，引起了对的关于秘密侦查的讨论及秘密侦查实施过程中的法律问题的研究。
关键词：秘密侦查；隐匿身份；新修《刑事诉讼法》中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2013）03-0127-02刑事诉讼法应当在打击犯罪和保障人权两个方面取得平衡。
但《草案》关于技术侦查与秘密侦查的规定还有欠缺，条款都是授权性规定。
实践中具体如何操作，有没有制裁、惩罚措施，在司法解释、相关法规都没有规定。
学者们一直在探讨秘密侦查问题，呼吁避免此类侦查手段滥用后侵犯人权，此次大修后我们应该更加全面的解读的这一侦查手段。
一、秘密侦查的基本问题（一）秘密侦查的概念现当代，秘密侦查已不是某几国偶尔为之的侦查手段了，它已经成为侦查机关与日益猖獗的犯罪作斗争的制度，这一制度为了查明案情，收集证据，将犯罪分子绳之以法，只有对秘密侦查的全面诠释，将其内涵、种类、范围等搞清楚才能在实践正确应用。
国内很多学者对秘密侦查的含义诠释，如陈光中教授认为：秘密侦查是指经过严格的批准程序，秘密使用跟踪、录音监听、设伏、摄像上网那个合法手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动后发现和揭露犯罪的一种侦查方法。
艾明定义秘密侦查是侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象适用的，主观上有保密要求，客观上有保密措施且不对当事人不公开的一种侦查行为。
程雷认为，秘密侦查是侦查机关在相对人不知情的时，实施或完成的各种侦查活动，因为受骗或受侦查人员的隐瞒对活动不知情。
这些概念有些触及了秘密侦查的特征，但没有把秘密侦查最本质的要素挖掘出来，没有凸显出来。
从诉讼法角度来看，秘密侦查是侦查行为，只不过是秘密的，非公开的，但却是合法的。
我认为，秘密侦查是指为了发现和揭露犯罪，侦查机关对特定案件中的对象，依法采取的隐蔽的积极主动的直接侦查行为。
隐匿身份侦查中刑事法律风险规避机制探析
隐匿身份侦查中刑事法律风险规避机制探析田野*摘 要：隐匿身份侦查是以侦查人员为主体，以“人力”为载体，假以“身份欺骗”为手段，借助“面对面或零距离接触侦查对象”为媒介，以追求“获取犯罪情报或犯罪证据”为目的的一种秘密侦查措施。
《刑事诉讼法》对隐匿身份侦查作出了原则性规定，但对于隐匿身份侦查行为限度的界定及如何妥善规避隐匿身份侦查的刑事法律风险等问题尚缺乏系统的规定。
从隐匿身份侦查的行为限度理论着眼，对隐匿身份侦查的刑事法律风险进行考察，倡导构建隐匿身份侦查人员的刑事豁免与保护制度具有理论与现实意义。
关 键 词：隐匿身份侦查；行为限度；刑事豁免与保护《刑事诉讼法》将隐匿身份侦查与技术侦查两大措施纳入其体系之内，促使这两大秘密侦查措施从幕后使用走到台前，实现法律身份的“转正”，有利于司法机关名正言顺地适用该措施以提升打击犯罪的效能，同时实现了在立法层面对秘密侦查措施进行合理规制，防止强制性侦查权力的滥用或不当使用而侵犯人权。
隐匿身份侦查是以侦查人员为主体，以“人力”为载体，假以“身份欺骗”为手段，借助“面对面或零距离接触侦查对象”为媒介，以追求“获取犯罪情报或犯罪证据”为目的的一种秘密侦查措施。
《刑事诉讼法》第151条对实施隐匿身份侦查作出了原则性规定：侦查主体不得诱使他人犯罪，也不得采取以危害公共安全或者其他可能危及人身安全为代价的方法实施隐匿身份侦查。
而如何划分隐匿身份侦查* 基金项目：本文为上海海关学院科研启动课题“‘一带一路’背景下国际警务合作问题研究”（项 目编号：2314078Q18）的结项成果。
* 作者简介：田野，上海海关学院海关法律系讲师，法学博士。
的行为限度，在隐匿身份侦查主体面临刑事法律风险时如何分情况进行妥善的刑事豁免、保护与处置等问题值得进一步关注和深入探讨。
一、隐匿身份侦查的行为限度理论以时间节点为标准，一般可以将隐匿身份侦查行为分为三个阶段，即隐匿身份侦查的准备阶段、任务实施阶段以及任务完成阶段。
秘密侦查中的证据使用问题
秘密侦查中的证据使用问题[摘要]秘密侦查现成为了重要的侦查手段,但是由于秘密侦查特殊的属性,尤其在我国,对秘密侦查手段的使用又存在法律缺失,致使其证据的使用存在着诸多的争议。
在刑事诉讼法治化的背景下,通过对由于秘密侦查所产生的证据使用问题进行研究,提出一些解决秘密侦查中证据使用问题的建议。
[关键词]秘密侦查;证据使用;建议随着犯罪日益隐秘化和智能化,秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的作用日益突出,在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用,受到了实践部门的青睐。
但是,由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为,具有强隐蔽性和易侵权性,在加上我国法律制度上对其规定的缺失,使得通过秘密侦查手段获取的证据的使用情况一直存在着诸多的争议。
一、秘密侦查中证据使用的现状秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要手段,是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法,在被侦查对象不知晓的情况下,发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动,主要包括外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。
{1}随着时代的发展,犯罪发生着新的变化。
大量高科技犯罪剧增,犯罪手段具有相当的隐蔽性,也日趋组织化和专业化,异于传统的犯罪模式,其所涉及的面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强,并且还出现了多件或多类案件相互交集的情况,这对传统侦查模式提出了新的挑战。
针对犯罪的新特点,使得在侦查中经常要采用一些秘密侦查措施,可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重要手段。
但是,由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制,导致由秘密侦查所获取的证据材料在采信方面受到了质疑,一直存在着诸多争议。
有人认为秘密侦查属于侦查手段的一种,是法定的侦查手段,不能因为其手段的特殊而否定其证据材料的可采性,因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。
有人则认为,由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定,因此通过秘密侦查手段所获得的证据材料,只能在分析案情时使用,而不能进人审判程序作为证据使用。
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第27卷 中南民族大学学报(人文社会科学版) V o l .272007年6月 Journal of South 2Central U niversity fo r N ati onalities (H um anities and Social Science ) Jun .2007α我国秘密侦查的法律规制问题研究陈晓辉(湖北警官学院法律系,湖北武汉430034)摘 要:秘密侦查不同于技术侦查,其含义广于后者。
秘密侦查完全隐蔽化的做法是不符合世界各国的立法通例的,西方大多数国家均在其本国法律中明确规定了秘密侦查。
根据我国签署或者加入的国际条约的规定,我国也应当将秘密侦查法制化。
对秘密侦查的法律监督规制,根据我国的国情和特色,应当由检察官来决定比较适宜。
关键词:秘密侦查;技术侦查;立法规制;法律监督中图分类号:D F 84 文献标识码:A 文章编号:1672-433X (2007)20112203 秘密侦查是一种容易侵犯公民合法权益,损害国家执法机关的公正性、廉洁性和无暇性的措施。
为了使秘密侦查在打击犯罪和保障人权之间保持一种适当的平衡,就必须加强秘密侦查的法律规制。
一、我国秘密侦查的概念及存在的争议何谓秘密侦查?目前学界没有统一的观点。
比较典型的观点有以下几种:其一,秘密侦查就是技术侦查。
其二,法律没有明确规定的就是秘密侦查。
其三,秘密侦查是特殊案件中的隐蔽性侦查措施。
其四,不规定明确的概念,但列举若干典型秘密侦查行为。
以上所列举的后三种观点,从不同角度对秘密侦查的概念和范畴进行了剖析,应该说都没有什么错误。
但对将秘密侦查与技术侦查混同的观点,笔者不敢苟同。
因此,要对秘密侦查进行立法规制,首先要搞清楚秘密侦查的概念和范畴。
由于我国法律上并未明确规定秘密侦查的概念和范畴,甚至就没有出现秘密侦查这个词语,对其理解产生歧义无可厚非。
而就技术侦查来看,学界有广义和狭义的不同理解,从广义上讲,在刑事侦查中,多数案件都需要运用某些技术手段,如在勘验、检查中某些仪器设备的使用,为鉴别和判断某些事实而进行鉴定等;从狭义上讲,技术侦查专指侦查中某些特殊手段的运用,而不是一般意义上的鉴定活动或勘验、检查中某些仪器的使用。
如国家安全法和人民警察法中关于“技术侦察”的规定,就是在后种意义上使用的[1]。
从广义上理解,秘密侦查与技术侦查是一种交叉关系,技术侦查既存在于秘密侦查之中,也存在于非秘密侦查之中。
但从我国现有法律规定和司法实务来看,我国对技术侦查的理解是限于狭义范围的,因此技术侦查是秘密侦查的一个组成部分,也就是说技术侦查属于秘密侦查,但秘密侦查并不必然是技术侦查。
其实,广义上的技术侦查也就是我们通常意义上理解的侦查技术,是一个非常广泛的词语,凡是有关侦查活动的技术或者运用到侦查活动过程中的技术,都可以视为侦查技术,技术侦查只是侦查技术中一个特殊的方面而已。
对技术侦查的研究不能脱离我国的侦查实践,必须与实践相结合,从实践中来并且要回到实践中去。
我国传统的侦查理论一般将技术侦查视为秘密侦查的组成部分,但技术侦查又不仅仅是一种普通的秘密侦查措施,它具有自身的独立地位,甚至很多地方与秘密侦查完全不同。
首先,技术侦查有明确的法律依据。
其次,技术侦查的行使主体具有独立性。
再次,技术侦查的范围与秘密侦查不同。
我国目前公安机关明确规定的技术侦查包括六种:外线侦查、麦克风侦听、电信侦控、电子监视、邮件检查、秘密搜查;而秘密侦查则包括刑事诉讼法未规定的带有隐蔽性和强制性的其他手段,具体包括:秘密录音、录像、摄影,秘密辨认,秘密逮捕,设立“特情”,秘密查询存款、汇款,卧底侦查,诱惑侦查,秘密查账等[2]。
最后,技术侦查的审批程序较秘密侦查更加严格。
211α收稿日期:2007-05-10基金项目:2007年度湖北警官学院院级重点项目“我国秘密侦查的法律规制研究”。
作者简介:陈晓辉(1972—)女,河南省信阳市人,湖北警官学院副教授,主要研究侦查学。
二、我国秘密侦查的立法规制问题研究秘密侦查完全隐蔽化的做法是不符合世界各国的立法通例的,西方大多数国家均在其本国法律中明确规定了秘密侦查。
如德国1992年的刑事诉讼法就规定了卧底侦查的条款,并在1994年的修正案增加《对抗有组织犯罪法案》,对于刑事特情的使用和规范、管理作了明确规定。
法国于1991年12月19日对刑事诉讼法进行补充,增加了“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”一编,授权司法警察为了侦破毒品案件可以获取、持有、运输、储存或保存毒品。
瑞士1973年修改后的《联邦禁毒法》,也规定了警察圈套可以适用于有组织的贩毒等重大犯罪案件。
美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》,该法律授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动。
我国台湾地区也于2003年提出了“卧底侦查法”草案。
严格的说来,我国对秘密侦查和技术侦查的规定不仅仅限于国家安全法和人民警察法。
1989年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中规定:“对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的,要十分慎重的经过严格审批手续后,由公安机关协助使用。
”1995年3月28日,公安部、国家保密局联合颁布实施的《关于公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第2条规定,公安工作中的国家秘密包括:……侦察工作专案、阵地、特情、密干、“朋友”、“关系”、秘密保卫员及业务据点的布建、审批、使用、管理情况……技术侦察手段的代号;治安、狱内耳目的布建、使用情况及其数字。
1997年11月21日,最高人民检察院颁布实施的《关于进一步加强检察机关侦查手段设施建设的通知》提出:继续把配备实施修改后的刑事诉讼法所必需的复印机、照相机、录音机、录像机、摄像机、监视器等“六机”装备作为一项工作重点,切实抓紧抓好。
2003年1月3日,中国人民银行颁布实施的《金融机构反洗钱规定》规定:中国人民银行设立金融机构反洗钱工作领导小组,建立支付交易监测系统,对支付交易进行监测。
2003年6月19日,最高人民检察院在颁布实施的《人民检察院器材设备配备纲要》提出:检察机关需要配备高分辨率数码照相机、移动定位设备、光学照相机、特种照相设备、激光夜视仪、数字微型录音机、高灵敏度超指向话筒、无线录音设备、低照度微型摄像机、扩音设备、高清晰度监控摄像机、监视器、监控摄像机等器材设备。
9月15日,国家广播电影电视总局颁布实施的《广播电视广告播放管理暂行办法》第26条规定:“县级以上广播电视行政部门应当建立对广播电视广告的监听监看制度,对发现的问题及时进行处理。
”此外,还包括公安部的内部文件,如《刑事特情侦查工作细则》、《麦克风侦听、电子监视工作细则》、《关于技侦工作的规定》、《技侦外线工作细则》等等。
但是,这些规定或者效力较低(如司法解释),或者不得公开(如公安部内部的文件和细则),这种做法显然不符合当今世界诉讼文明化、法制化发展趋势。
侦查权作为一项国家行政公权力,应当遵循公共权力运行领域内的一项基本原则:即“法无明文规定不得为”(或者“法无明文授权不得为”),这和公民行使自己权利的原则——“法无禁止即可行”是不同的。
国家正式法律没有规定,仅仅出现在一些内部文件中,这是不符合依法治国的思路的。
秘密侦查需要保护的并不是侦查措施的具体名称和程序,而是具体个案中哪种侦查措施的应用、实际运用对象等问题,以上内容的保密不能成为秘密侦查“非法律化”的依据。
根据我国签署或者加入的国际条约的规定,我国也应当将秘密侦查法律化。
我国先后签署或者加入了多项国际公约,如1992年加入的《反对劫持人质国际公约》、1988年签署的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(2002年6月批准)、2000年加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2001年加入的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、2003年签署的《联合国反腐败公约》(2005年10月批准)等等。
这些公约中大多规定了控制下交付、特工行动、监听等秘密侦查措施,我国对相关条款并未申明保留,因此从“国际条约应当得到遵守”原则出发,我国应当修改我国刑事诉讼法的相关规定,一方面和国际条约接轨,另一方面也是履行国际义务的基本要求。
三、我国秘密侦查的监督规制问题研究我国秘密侦查的法制化或者法律规制,不仅仅是要求实现立法上的有法可依,而且还要求执法中的可行性。
针对秘密侦查措施容易侵犯人权、对社会危害较大的特点,这里笔者主要谈谈对秘密侦查措施使用审批上的监督问题。
311第27卷 陈晓辉:我国秘密侦查的法律规制问题研究 对各类侦查措施特别是秘密侦查措施,规定了严格的审批程序是世界各国的通例。
美国1967年,联邦最高法院在伯杰一案中认为:办案确需采用窃听方法时,必须由法院颁发授权的“侦听证”,侦听证上必须载明侦听的对象及有效期限;在1968年制定的《综合整治犯罪与街道安全条例》中,规定在法院授权的情况下,监控的对象只能限于比较严重的犯罪,如谋杀、绑架、抢劫等。
英国1985年通过的《通讯截获法》中规定:禁止截获通过邮电或公共电讯系统传递的通讯,违背该法而截获通讯的,处两年以下的拘禁;警察、情报部门依据内政大臣依法签发的令状进行截获的场合,或者从事邮电及公共电讯业务的人员依法进行截获的场合,不以犯罪论[3]。
法国刑事诉讼法典没有明确规定秘密侦查或技术侦查,但法国在侦查实务中常常依据刑事诉讼法第81条第1款的规定(“预审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯。
”),使用电话窃听手段,并且这一做法得到了法国最高法院1980年10月9日判决及随后判例的确认;1992年法国通过了第92-1336号法律,允许侦查人员实施卧底侦查,不过必须事先获得检察官或预审法官的授权。
德国刑事诉讼法中规定秘密监听只能由法官决定或者确认;派遣秘密侦查人员程序上要求必须经过检察院的批准,一些特殊情形的派遣还需经过法官的同意。
我国当前对秘密侦查的监督规制主要问题停留在监督的主体上。
按照西方大多数国家的做法,警察机关的侦查措施必须经过预审法官或者侦查法官的同意。
但是我国传统上没有预审法官制度,对侦查机关的强制权力,法院除了有权决定逮捕外没有其他控制措施。
近年来,我国很多学者提出了学习借鉴西方预审法官的经验,在我国设立预审制度和预审法官的设想。
但也有学者冷静地指出,预审法官本身就存在定位模糊、权力内容不明确、主体(预审法官与审判法官)混乱、缺乏存在的土壤、部分国家开始限制甚至取消预审法官制度等问题,因此不宜引进预审法官制度[4]。
笔者深以为然,我国宪法和刑事诉讼法对检察机关的定位是法律监督机关,对检察权的定位是检察(法律监督)、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉。