商法问答题

自制答案

1．什么是商法？如何理解商法与民法的关系？

商法即商事法，是指调整商事主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。或可称之为调整商人和商行为的法。商人：参加商事关系，以商为业者。（1）依商法规定进行商事登记，取得营业资格。（2）商事能力，即从事营业的权利能力与行为能力。前者依据民法，后者依据商法。（3）以商为业。偶尔为之的，不是商人，但是商事关系参与者。商行为：商行为是营利性行为和营业上实施的行为。营利性三层含义：（1）追求私益；（2）行为有偿；（3）追求资本不断增值和经济收益最大化。

（商人获利，将利益分配给投资者）营利=盈利+分配给投资者。营业上实施的行为，包括营业准备。商人以特定经营为业，反复性、连续性、计划性。

商法与民法的关系

联系：1、都属私法范畴，都调整私人关系

2、商法通常遵循民法

3、商法一些制度法律往往以民法制度为基础

4、商法的效力往往得到民法补充

区别：1、民法的调整对象的范围比商法大；

2、民法调整民事关系是静态的，商法调整的商事关系是动态的；

3、民法是纯粹的私法，商法彰显公法；

2、商法特征

1营利性2特定性 3兼具公法私法两种特性4国际性（变革、进步） 5高度技术性6兼具程序法实体法

3、商事立法模式

商法是一个重要的法律部门。商法得以区别于其他法律部门，独立存在的原因不在于国外三百多年的商事成文法历史，而是在于其独特的调整对象——商事关系，以及他独有的调节机制——营利调节机制。简单来说，所谓营利调节，并非保证每个商人及其他从事商行为者获利，而是为所有从事商行为者提供公平获利并将其合理分配于投资者的一般性条件。

民商合一，民商分立。无论如何，都肯定商事规范的存在，只不过是进了哪个房子（民法典或是商法典）的问题。二种立法制各有优劣：民商合一充分注意了民法与商法之间的共性，强调了私法的统一。缺点在于漠视了商事的特殊性，要么过度放松对商人的要求，要么

过度提高对消费者的要求。民商分立则突出商事的特殊性——营利性。缺点在于逻辑结构严谨的商法典无法适应瞬息万变，纷繁复杂的市场环境。

一般认为，我国学科上民商分立，立法上民商合一。民商融合是趋势但民商划分有必要。所以，我认为，我国的商事立法模式，可以超越上述两种，一方面制定民法典，一方面编纂单行商事法律，包括通则性的商事法律以及具体领域的商事法律。

第四讲

1.股东资格取得或股权取得的方式

股东的资格可以通过原始取得、继受取得和善意取得三种方式取得。

原始取得指通过向公司出资或者认购股份而取得股东资格。又可分为两种情形：

1.设立时的原始取得。即基于公司的设立而向公司投资，从而取得股东资格。通过这种方式取得股东资格的人包括有限公司设立时的全部发起人，股份公司设立时的发起人和认股人。

2.设立后的原始取得。即在公司成立后，增资时，通过向公司出资或者认购股份的方式而取得股东资格。

继受取得，也称为传来取得或派生取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格，取得股份的受让人、受赠人、继承人、继受人就成为公司的新股东。

善意取得是指股份的受让人，依据公司法所规定的转让方法，善意地从无权利人处取得股票，从而获得股东资格。它是一种特殊的原始取得方式。

一般来讲，股东资格的善意取得需同时满足以下条件：(1)股票本身有效；(2)股份具有可处分性，法律所禁止处分的股份不能构成善意取得；(3)须从无权利人处取得，如果转让人为正当权利人，则无需启动善意取得制度；(4)取得时主观上善意，无恶意或重大过失，若明知或怠于注意让与人无权利之事实而取得股票，不能取得股权；(5)依法律规定的股票转让方法取得股票，记名股票以背书方式取得，无记名股票交付即可。

2.股权的性质与内容

所有权说（认为股权是所有权）、社员权说（认为股权是民事权利中的一种社员权）、债权说（认为股权是公司对股东所负的债务、是股东对公司的债权）等。“股权是指公司股东基于股东地位而产生的对公司享有的各种具体权利的总和”，性质即为一种公司权利。

内容，可分为自益权与共益权。我们按照权力来源依据分类，公司法上规定的：出席表决、选举被选举（董高）、转让出资或股份、查阅（股东（大）会会议记录和财务会计报告）监督、建议质询、收益红利、优先认购权、分配剩余财产权等。依公司章程的：不得与

法律行政法规相抵触。

3.股权的转让与股东资格消灭

有限公司：股东之间，实行自由转让原则；股东之外，适用同意原则。其他股东要同意——人合性决定的。过半。接到书面通知30日未答复的，视为同意。过半不同意的，你自己买，不买的，视为同意。（同意程序后，存在同等条件下的股东优先购买权）“同意原则”不等于“多数决原则”，前者个人意思表示，后者是公司意思表示。股份公司：没有股权转让，叫股份转让。因为股份通过股票这种证券形式表现，又叫做股票转让。

股东资格的消灭：绝对（公司没了）/相对（换个股东）。

4.股权滥用之禁止

不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。两层含义，分而述之。前者承担赔偿责任，后者连带责任。前者包括大股东侵害中小股东，或者部分股东阻碍公司正常运营。后者就是“揭开公司的神秘面纱”——公司人格否定，常见的如皮包公司（资本不足）、空壳公司（抽逃资金）。也可以为归纳为，滥用手段三种，损害对象三个，滥用后果三类。

5、股东资格认定应遵循的一般原则

第一，在公司章程中被记载为股东，在公司章程上签名盖章。第二，实际履行出资义务或者合法继受公司股份（两点注意：实际出资与股东资格（显名股东、隐名股东），是否实际出资才有股东资格？认缴制，分期出资，不影响股东资格的取得。）

;第三，在公司登记机关审查登记的公司文件中列名为股东。第四，在公司成立后取得公司签发的出资证明书;第五，记载于公司股东名册。第六，按投入公司的资本额享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。原则：26为实质标准，优先其他形式要件。1、实质优先形式。2、体现商法的公示和外观主义。3、制裁恶意的法律规避行为。4、不轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定股东资格。

第五讲答案，见王保树教材第124页。

第六、七、10讲见笔记

第2、3讲缺漏

第八讲证券法

证券是指记载并代表一定民事权利的书面凭证。特征有五：权利凭证（非单纯的法律事