法律保留原则教材

法律保留原则法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。

根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。

因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？1二、为什么要法律保留？总论1（一）功能结构理论1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？1（一）重要性保留总论11、基本权重要性的标准12、公共事务重要性的标准13、消极标准1总论11、积极标准12、消极标准11、在法律保留的范围之外12、在法律保留的范围之内13、行政立法不作为1总论11、立法不作为12、授权明确性1（一）有关一般保留标准的规定1（二）有关绝对保留标准的规定1（三）有关授权明确性的规定展开一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？1二、为什么要法律保留？总论1（一）功能结构理论1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？1（一）重要性保留总论11、基本权重要性的标准12、公共事务重要性的标准13、消极标准1总论11、积极标准12、消极标准11、在法律保留的范围之外12、在法律保留的范围之内13、行政立法不作为1总论11、立法不作为12、授权明确性1（一）有关一般保留标准的规定1（二）有关绝对保留标准的规定1（三）有关授权明确性的规定一、什么是法律保留？是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。

行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。

（一）法律保留与宪法保留宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。

前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。

所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。

特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，之所以认为是“特别的”，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。

当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。

答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。

对此，笔者倾向于否定说。

作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，从而属于法律保留的一种。

另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。

[7]这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。

一般认为，美国宪法第1修正案是宪法保留的典型。

该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。

这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。

（二）法律保留与行政保留所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。

虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。

行政保留的典型是法国，1958年宪法第34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。

第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。

法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。

第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。

行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民主性弱于立法机关，那么，在人民主权的原则下，行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。

这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。

当然，随着行政权与立法权地位的消长，传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡，甚至相互尊重，也就是说，行政有其独立的价值，行政的功能无法为其他权力所取代，这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。

据台湾学者廖元豪的列举，下列事项一般属于行政保留的范围：（1）国家对外事务；（2）军事事务；（3）高级或重要官员的任免；（4）执行法律。

（三）法律保留中的“法律”为何？法律保留中的“法律”首先是指实定法，与超实定的法不同。

奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时，将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律，但是，随着二战后，实质法治国理论的兴起，实定法必须受超实定的法的约束，尤其是在缺乏实定法的前提下，行政还必须服从于超实定的法，这种超实定的法，比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等，从而使“依法律行政”走向“依法行政”。

1949年德国《基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权应受法律和法的拘束。

这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。

但是，笔者认为，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中，当代的法律优先原则要求，行政不仅不能违反实定的法，而且也不能违反超实定的法。

但是，法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为，而这里的明确授权只可能来自实定法，而不可能是超实定的法。

如果认为法律保留原则中的“法律”包含超实定的法，则本身与授权明确性的要求是相矛盾的。

惟有学者进而认为，法律保留中的法律仅指民意代表机关制定的法律，即国会法律，笔者对此表示异议。

这种观点实际上是否认行政立法的存在。

笔者认为，首先，行政立法的存在是为了弥补国会立法的不足。

比如（1）民意代表囿于专业知识的缺乏，对某些专业性、技术性的问题，不如行政机关熟悉；（2）基于时间因素的考虑，通常国会仅在法律中作原则性的规定，至于技术性、细节性的问题则委任行政机关来完成；（3）行政立法的程序不如法律制定的三读程序繁复，较能保证实效，从而对社会生活环境作出迅速的反应；（4）行政机关更能熟悉地方上的特殊需要，授权行政机关立法能收到因地制宜的效果。

基于上述原因，行政立法在世界各国普遍存在已经是一个不争的事实。

其次，否认行政立法存在的理由主要是担心行政立法会破坏传统的权力分立原则和民主原则，这种担心不能说是没有道理的，然而，现代法学也产生了控制行政立法的诸多手段，最典型的如授权明确性原则，即行政立法必须在国会的明确授权下才能进行，行政立法相对于国会立法处于执行、补充的地位，从而防止民主正当性不如国会的行政机关恣意侵害公民的基本权利。

再次，在授权明确性原则的指导下，即行政立法的目的、范围、内容均由国会作首次判断的情况下，行政立法无异于对国会立法的具体化，其内容本身相对于行政而言具有重要性，至于哪些事务可以授权行政立法，哪些事务必须由国会自己来立法，已属于立法内部的权限划分。

正是基于行政立法的出现，法律保留才有了绝对保留（国会保留）和相对保留（授权行政立法保留）的二分。

另外，关于地方自治立法是否属于法律保留中“法律”的范围。

笔者认为，地方自治立法不宜列入法律保留的讨论范围，原因在于，地方行政机关行使权力虽然需要地方自治立法上的依据，但地方自治立法究竟可以规定哪些内容，这关系到中央与地方的分权，而这属于垂直方向的权力分立问题，与主要关注水平方向的权力分立的法律保留的性质不同。

根据我国《立法法》的规定，地方自治立法包括地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例，上述立法均不包含在法律保留中“法律”的范围内。

二、为什么要法律保留？总论这一问题的澄清对我国的行政实践极有必要，盖因为，受实用思想影响，行政权在我国的权力体制中历来独大，而且行政活动往往重视“效率”、“政绩”而忽视“合法性”、“合理性”的拘束，如果说《行政诉讼法》的颁布使行政机关意识到了法律优先的重要性的话，那么，解决“无法律如何行政”的法律保留更有“启蒙”的必要。

（一）功能结构理论功能结构理论的代表人物为德国学者Fritz Ossenbuhl.他认为，权力分立的原则并非仅止于一般人所熟悉的人权的保障和权力均衡的维护而已，毋宁更进一步要求哪种国家事务应由哪一机关负责决定，应依适当功能的机关结构来定。

换言之，不同国家机关具有不同组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性，既然宪法规定的立法权和行政权，无论在组成结构和决定程序上均极度不同，则这项差异在法的评价上就绝非毫无意义，最终必然导致哪种国家事务仅能保留给哪一机关作成决定的宪法要求。

Ossenbuhl的理论在1984年得到了德国联邦宪法法院的支持，联邦宪法法院在飞弹部署判决中认为，权力的区分与不同功能配置不同机构，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到尽可能正确的境地。

换言之，即要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当完成。

学者Hans Herbert v. Arnim进一步认为，立法程序具有三项行政程序所不具备的特点：（1）少数党的参与作成决定；（2）繁琐、谨慎，分别于大会和委员会进行讨论的国会程序；（3）议事程序的公开与透明化。

这种复杂、奢侈的程序绝非自我目的的存在，其存在的意义便是尽可能提升该程序所作成决定的实质正确性。

功能结构理论的集大成者是Jurgen Staupe，他在比较法律与命令在功能与结构条件上的差异后，认为，这些差异具有宪法上的意义，即形式与内容的合比例性。

所谓形式是指不同规范形式的组织和程序条件，内容是指所欲规范的国家事务，而形式与内容的合比例性要求规范的内容必须与该规范的形式的功能与结构上的条件一致。

（二）法律保留在我国宪法上的依据我国宪法上存在特别保留，那么，这种特别保留能否代表宪法仅就这些事项授权国会立法保留呢？笔者认为，并非如此，特别保留与一般保留的关系如同特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，如果某项事务落入特别保留的范畴，则直接依据宪法的规定，由立法者制定法律，无需再援引一般保留。