典当代理意见(1)

代理意见尊敬的审判长、审判员：四川道融民舟律师事务所接受上诉人绵阳市涪城区临园家具城的委托，指派我们担任绵阳市涪城区临园家具城上诉绵阳市天泽典当有限责任公司典当纠纷一案上诉人的代理人，接受委托后，代理人向相关人员调查了解了案情，查阅了相关法律法规，经过本案的举证、质证、辩论，结合有关法律法规和行政规章，代理人认为争议双方的法律关系不属于法定的典当关系，应当属于借典当之名行非法发放信用贷款之实的违法关系。

具体代理意见发表如下。

一、本案争议的法律关系不是典当关系典当在中国有数千年的历史，是民间融资的产物。

当物——当金是典当关系的基本构成要素，并且是以“当物”为典当关系成立的前提，基础、核心。

就像一个硬币的两面，没有当物，就没有当金，也就没有典当关系。

典当在民间具有融资的作用。

我国进入社会主义市场经济后，为了发挥典当的社会融资对市场经济发展的积极作用，避免陷入高利贷陷阱，国家把民间典当行为关系纳入法律关系，作为法律行为进行调整。

2005年为了为规范典当行为，加强监督管理，促进典当业规范发展，国家公安部、商务部联合制定并颁布实施了《典当管理办法》。

任何一种法律行为，都有其明确的法律特征。

典当这种法律行为的法律特征，《典当管理办法》作出了明确的规定，并把传统典当必须具备的构成要素上升到法律特征加以认同、规范。

根据本案的证据事实和《典当管理办法》的有关规定判定，本案纠纷关系不具有典当法律关系的基本特征。

对照《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，同时根据《典当管理办法》其他条款，我们认为典当法律关系应当具有以下法律特征。

1、当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行本案中上诉人与被上诉人之间并未交付动产质押当物，没有财产权利作为当物质押，也没有签订房地产抵押合同，将其房地产作为当物抵押登记给被上诉人。

尽管在《典当借款申请》中有申请用房地产抵押的表述，但该《典当借款申请》充其量只是一个要约邀请，对双方都不产生约束力。

根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，抵押合同是一种要式合同，必须采用书面的形式，由于没有书面的抵押合同且未办理抵押登记，上诉人与被上诉人之间根本未建立抵押关系。

被上诉人用以证明典当关系成立的证据材料是《当票》及《典当借款协议》。

当票中在当物名称栏填有土地、房屋，但并未明确写明何处的土地房屋，《典当借款协议》中更是只字未提典当的究竟是什么物品。

当物是整个典当关系中最核心、最本质的特征，从被上诉人提供的这些证明所谓典当关系的证据来看，他们建立的关系中根本没有当物！，既然当物都没有，又何来典当？《典当管理办法》第四十二条“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”。

在办理所谓的典当前，上诉人与被上诉人双方均知道该房产已抵押在普明信用社，已不可能再办理到抵押登记。

事实上不可能成为典当关系。

争议法律事实中，没有交付动产当物或将财产权利作为当物，或办理房地产抵押登记。

因此，从法的规定上看，不具有典当法律关系的核心本质特征，就不是典当法律关系。

2、被上诉人向上诉人给付法定当金《典当管理办法》第四十四条“典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。

房地产抵押典当余额不得超过注册资本。

注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。

注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。

”被上诉人注册资本为500万。

其单笔典当金数额应当不得超过50万元，而本案中上诉人与被上诉人约定的所谓典当金为300万元，实际给付的资金285万元，超过了法定高限五倍。

因此，双方约定给付的300万元，实际给付的285万元，不是法定的当金，所谓当金是法定当金，因此其当金不具有典当法律关系的特性。

3、有合符法定的费率合法的典当关系，被上诉人可以收取当金利率和典当综合费。

《典当管理办法》第三十七条“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”。

双方签约时的银行6个月贷款利率为年息5.58%，按此计算的合法当金利息约为0.46%每月，而双方约定的0.8%每月的利率明显偏高，几乎高出一倍，这一高额的利息并不属于法定的当金利息。

《典当管理办法》第三十八条规定，典当综合费用包括各种服务及管理费用。

房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。

如果依照被上诉人坚持的是进行的房地产抵押典当，而当票约定的月综合费率为42‰，因此双方约定的高额的月综合费率不是法定的典当综合费率。

因此，本案中的利率和综合费率不是法定的典当利率和典当综合费率。

4、典当关系应当具有当物赎回或处理绝当物品的情形本案关系如果属于法定的典当关系，那么，上诉人如果归还当金就可以赎回当物，而本案中无当物可赎；本案关系如果属于法定的典当关系，上诉人期满没有归还当金，被上诉人可以依法处理绝当物品，本案无当物可处置。

因此，从当物处理关系看，本案关系根本不是典当关系。

总之，对照《典当管理办法》的有关规定和双方关系事实，可见本案纠纷关系重要的四个方面都不具有典当的法律特征，上诉人与被上诉人之间建立的关系不是典当法律关系。

一审法院无视《典当管理办法》第三条及其他条款对典当法律关系的认定规定和从事典当活动行为的其他规定，仅仅就以有《典当借款协议》《当票》这些内容严重残缺的形式文件就认定典当关系成立，的确不当，属错误判决。

二、本案纠纷关系应当认定为信用贷款关系本案事实表明，本案中没有质押动产、财产权利作为当物，也没有将其房地产作为当物抵押给典当行，没有当物，剩下的只有借贷，被上诉人向上诉人发放的是300万的巨额款项并且没有任何贷款担保，因此被上诉人给上诉人285万的款项的行为，只能认定为发放信用贷款。

首先，被上诉人在向绵阳市中级人民法院申请执行的法律文书，将向上诉人付款的行为定义为“借款”；被上诉人与上诉人签订的《典当借款协议》也将向上诉人付款的行为合意为“借款”行为，双方签订的《执行和解协议》也将被上诉人将向上诉人付款的行为定义为“借款”，因此本案争议关系是信用贷款关系，并且被上诉人在诉前就认定了。

其次，申请法院强制执行的背景和做法也反映出，双方的关系为信用贷款关系。

300万贷款数额巨大，没有当物、也没有担保，风险很大。

为了规避贷款资金风险，被上诉人采取了一些法律手段，被上诉人想到了通过一个虚假的纠纷，由人民法院将上诉人的资产进行查封，待查封完成后才向上诉人放款，这样法院的查封就起到了与抵押相同的作用，即上诉人一旦不能归还借款，被上诉人就可以通过法律强制执行实现债权，达到信用贷款零风险。

具体操作手法是这样的：第一步：在被上诉人主导下，2007年2月6日，上诉人与被上诉人签订了借款300万元期限10天的典当借款协议，将实际形成于2007年2月6日的《典当借款申请》、《当票》及《典当借款协议》的时间都写成2007年1月24日，同时对《典当借款协议》进行了公证。

从而人为的提前的造就出一个当然违约的法律事实；第二步2007年2月6日当天，被上诉人以上诉人超过10天期限未还款为由，向中级人民法院申请执行该份公证书，申请执行费用8350元还是上诉人支付的。

从而启动信用贷款风险规避的法律机制；第三步2007年2月7日，中级人民法院裁定查封了上诉人的资产，资产查封后，被上诉人才开始向上诉人发放借款，陆陆续续到2007年2月11日，被上诉人一共向上诉人支付了借款285万元。

名义上借款是300万元，但是有15万元被作为利息先行扣除了，实际交付的借款只有285万元。

通过中院查封上诉人财产，被上诉人的信用贷款风险实现了零风险的规避。

特别需要指出的是，在争议关系中，被上诉人为了从形式上具有典当的形式特点遮盖发放信用贷款的真相，使发放信用贷款合法化，收取高额利息合法化，被上诉人使用了《典当借款协议》及当票，对照事实和法的规定，所谓的证明双方典当关系的证据都是虚假的，所谓的典当关系只是被上诉人期望给违法发放信用贷款的狼披上一张典当的羊皮。

本案争议关系实质上就是发放信用贷款的关系。

三、被上诉人发放信用贷款非法被上诉人不是商业银行不得从事金融业务活动。

《商业银行法》第二条本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

《商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。

未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

《贷款通则》第二十一条规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

”《典当管理办法》第二十六条第四款规定“典当行不得经营下列业务：发放信用贷款”。

《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。

根据上面所引述的法律法规，可以很清楚地知道，被上诉人不具有法定资格，依法不得从事金融业务活动、即发放贷款。

在本案中，被上诉人实质上是在发放高利贷，从被上诉人收取的利息额度来看，月利率为5%，年利率达到了60%，相当于银行同期贷款利率的10倍左右。

没有发放贷款的资格，而从事贷款活动，并且谋取高额的利息，其实质就是一种高利贷的行为。

发生在上诉人与被上诉人之间的信用贷款关系是非法的、无效的，以非法贷款关系为基础的合同利益不受法律保护。

从维护法的权威、尊严，维护社会主义金融秩序，被上诉人违法发放信用贷款的行为，还应当受到法律的处罚。

《典当管理办法》第五十九条“典当行违反本办法第二十六条第（三）、（四）项规定（第四项规定就是不得发放信用贷款），构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

而新近国务院颁布的《典当行管理条例》（征求意见稿）第四十条规定“典当行吸收公众存款、变相吸收公众存款或者发放信用贷款的，由银行业监督管理机构依照有关银行业监督管理的法律、行政法规予以处罚，并由省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门吊销其典当业务经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

从上述条文可以看出，《典当行管理条例》对发放信用贷款的处罚比《典当管理办法》重，这种立法取向在于严格规范典当行为要符合法的规定，防止高利贷。