存留养亲制度

现实社会中的“存留养亲”制度
存留养亲制度在中国古代存续了一千四百多年，历史渊源久远；在审判严苛、罪刑混乱的古代封建社会，它满足了无数犯人罪卑微的期盼，慰藉了无数犯人亲属的衰暮之景，这个制度的存在使人们感受到了法律外的人情；它把道德伦理的力量深深地嵌入到罪与罚的条律之间……虽然存留养亲制度主要是古代君王通过矜恤犯亲、法外施仁而展现圣德、仁政进而巩固政权统治的工具，而并非为凶犯切身考虑的人道主义雏苗，但是瑕不掩瑜，存留养亲制度的产生、发展、消灭体现了中国古代法律文化，其中蕴含的一些特征对我们当今社会也有很潜在持久的影响，对我国现行刑法制度有不可小觑的借鉴意义。

一、存留养亲的渊源
存留养亲亦称留养，是指当死罪、流罪、徒罪的犯人的直系尊亲属老疾应侍，而家中又别无成年男丁侍养之时，国家允许罪犯申请暂缓刑罚执行，留家赡养老人；待老人去世后再考虑原判刑罚执行的一种制度。

存留养亲并不像八议、官当等一些特权制度只适用于少数的贵族官僚阶层，它是适用于社会各阶层的一种特殊的法律制度。

在魏晋南北朝这样一个民族大迁徙、大融合的时期，统治者深深的受到了儒家文化的影响，在法律制度中除了继承西汉中期以来的法律儒家化传统，更是“引礼入律”，逐渐形成了八议、准五服以治罪、存留养亲等最代表儒家伦理特色的制度。

其中，存留养亲制度就在一定程度上弥补了“子欲养而亲不待”的遗憾。

存留养亲的事例最早出现在晋朝，《晋书》中记载为，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。

”1这是最早因体念犯亲年老无侍，特免死刑的一事。

但只出于人主一时之见，亦未成为规定。

而作为一种制度正式确立下来是在北魏，在《北魏律》中：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。

流着鞭笞，留养其亲，终则从流。

不在原赦之例。

”2存留养亲第一次以法令的形式表现出来，该制度的确立表明，“孝”这一日常生活中的道德准则向法律义务的过渡，存留养亲这一制度为后世各个王朝所继承，成为我国封建社会刑法中的定制，一直到清末修律才被废除。

存留养亲制度是基于这样一种伦理关系和伦理感情的：人人都有亲属，亲属年老都要有人侍养。

特别是人到风烛残年，桑榆晚景，颇为凄凉。

他们不仅在物质上需要赡养，而且在1《御览》六四六，引臧荣绪，《晋书》。

2《魏书刑罚志》
精神上也需要亲人的陪伴，这是不可逾越的社会伦理规范。

因此存留养亲制度得以存续多年，是由于社会道德规范系和伦理感情给了它生存的环境，而社会矛盾的不可调和、儒家“仁爱”思想的不断发展则为它提供了发展的土壤。

二、存留养亲制度在近代社会中的缩影
存留养亲制度在封建社会的存在无疑是有其合理性的依据的，它使老疾之尊长得到侍奉，维护了社会道德伦理规范的稳定；客观上，兼顾了罪刑与人情，调和了法律与伦理道德的冲突；在一定程度上感化了犯人，给与了他们改过自新的机会，发挥了寓教于刑的法律功能……
“孝”作为儒家思想的核心内容之一，要求尊老、敬老、养老、爱老，留养制度即是“孝”影响到法律制度的一个体现。

但是清末留养制度已经脱离了孝的范畴，它更注重于“承祀”的意义。

如在《刑案汇览》“殴妻致死减流之犯准其承祀”一案中，有这样一条规定即系父母俱故，家又无次丁，既准其承祀，以昭平允。

于情而言，他无已经垂暮的父母，茕茕孑立形影相吊；于理而言，他犯了罪，却不用受到处罚可以留养，这样岂不是于情于理都说不过去么？再如《刑案汇览》中的两个典型案例，“孀妇独子妇已再醮不准留养”和“守节已届二十年独子留养”中，同为孀妇独子，丈夫死了二十年以上，却因为第一个案例中孀妇再嫁而不准留养，这样的处理结果是不是显失公平呢？一样的垂暮之年、一样的茕茕孑立、一样的渴求独子能在身边侍奉，却因为改嫁他人，使其请求独子存留养亲的要求被拒绝，不禁让人感到同情和凄凉。

类似的案件还有很多，由此可见，在清末的时候存留养亲制度已不是单纯的为了感性的人情而存在的，它已经变成了维护僵化的纲常伦理的工具了，因此既然已经失去了最初的意义，那么存在也失去了合理性。

于是清末立法之争中，沈家本为修订新刑律而主张废除存留养亲等拥有浓厚的中国传统礼教的制度，在经过长时间激烈的争论，此类制度都未被列入《大清刑律草案》中，即意味着存留养亲制度的废除。

但是，这并不意味着一个国家不需要重视伦理道德，不需要保护社会秩序，民法的基本原则中就有一条是“公序良俗”原则（法官在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理民事纠纷）3。

所以国家法律除了要公正的惩罚犯罪，保护人民之外，还必须正视人性和亲情，在一定程度上让度国家利益，承认“存留养亲”制度，赋予年老的犯亲一些物质保障和精神支持。

新中国成立以后，刑事制度进行了彻底的革命，历史渊源悠长的存留养亲制度最终寿终正寝。

在1951年8月发布的《关于城市救济福利工作报告》，报告由政府民政部门负责组织3《民法学》
实施，保障对象主要是无依无靠的城镇孤寡老人、孤儿或弃婴、残疾人等。

民政部门通过设立福利机构为这些孤老残幼人员提供保障。

也就间接地使“存留养亲”制度被从根本上消灭，从一定意义上来说，存留养亲制度被消灭而产生的“鳏寡孤独废疾者无所养”，由政府设立、支持的“社会福利制度”解决，成为福利政策的作用之一。

本文作者认为，社会福利制度能够对存留养亲制度起替代作用，在物质层面上消灭了存留养亲制度的物质基础，即罪犯的父母不必要求罪犯通过自由劳动获得薪酬来奉养，使存留养亲作为抗辩申诉（在很大程度上）不再成其理由，罪犯不应当以其被判处死刑而导致双亲失去生活供养而生活困难而作为减轻或缓刑的借口。

社会福利制度对罪犯存留养亲制度的破除，有利于体现现代法治社会中的罪刑法定原则，刑法平等适用原则；同时，也是有利于罪犯以此逃脱或者消弱刑罚的惩戒、改造作用，使犯罪得到应有的法律评价和刑罚制裁；最后，任何对缓刑、减刑的严格限制，必然能够提高刑法在社会中的指导作用、威慑作用，使刑法判决在社会法律生活中更好地预防犯罪。

三、存留养亲制度在当代中国的影响。

1.存留养亲制度在严宽相济的刑事政策与人道主义立法趋势的背景下，对完善我国刑法制度的有很强的借鉴作用。

例如，被判处无期徒刑或15年以上有期徒刑的犯人，能否以父母75周岁以上或病重、患有长期慢性疾病，且服刑期间表现良好，但达不到法定的假释规定，而请求假释呢？还有就根据新出台的刑法修正案（八）中的有关规定，被判处缓刑的犯人是要在社区定期进行社区矫正的，那能否请他们的父母给予他们矫正和帮助呢？虽然他们的父母也许并不完全可以背下每条法律，但是他们的生活阅历人生经历足以给予他们的小孩帮助和成长。

这样的交流这样的接触，也许在很多的家庭都被有过，但是我相信这样的方式会让他们更容易交流，在亲情的感悟下获得的也将会比一般的矫正效果好很多吧。

2.存留养亲制度有利于现代社会的法律人性化。

“人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。

”而人类社会中最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。

刑法制度对于罪犯“存留养亲”对量刑的考虑，实质是在刑法的惩戒作用之外，引入了家庭伦理道德对罪犯的感化作用。

最终，促进社会主义法治进程中“刑与德”的和谐统一。