中国建立有限判例制度之探讨
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中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。
据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。
在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。
但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。
中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。
二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。
（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。
西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。
战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。
但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。
在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。
至此，中国古代的判例制度正式形成。
（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。
西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。
东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。
此时，故事成为了一种与律令并行的成例。
隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。
构建我国有限判例制度的建议
司 法 建设 。 正如 有 学 者 在 点 评 郑 州 市 中 原 区 法 院 “ 例 判 决 先
归 纳 推 理 是 以个 别性 认 识 为前 提 ．推 出 一 般性 认 识 作 为
结 论 的推 理 。 美 法 系适 用 的判 例 法 是越 过 归纳 的 方法 从 先例 英
中得 出 法 律 规 则 ， 官 把 这 个 规 则 运用 到具 体 个 案 时 ． 运 用 法 再 “ 区别 技术 ” 异 同之处 予 以认 定 。③ 将 卡多 佐 法 官认 为 ：普 通法 “ 的 运 作 并 不 是从 一 些 普 适 的和 效 力 不 变 的 前定 真理 中演 绎 推 导 出结 论 ， 的 方法 是 归 纳 的 ， 从 具体 中得 出它 的一 般 。” 它 它 ④
证 法 律 的统 一 适 用 。
律 渊 源 。与 判 例 法 相 关 的概 念 如下 ． 首先 ， 例 是 主要 事 实 和 案 证 据 等 材 料 的 总 称 ， 重 于 对 案 情 的 陈述 。其 次 ， 美 法 系 的 偏 英
判 例 指 判 决 上 的 先 例 ： 项 已经 判 决 的 案件 和 法 院 的 判 决 ， 一 它
最 高 人 民法 院定 期 公 布 案 例 并 要 求 各 级 法 院 借 鉴 ，但 并 未 要 求 必 须 遵守 ．即判 例 在 我 国 有 事 实 拘 束 力 ，无 法 律 强 制
力 。 此 。 例 的 法 律 地位 应 由全 国人 大 以立 法 加 以明 确 。同 因 判 时 根 据 我 国 现有 法 律 技 术 水 平 ，应 规 定 判 例 只是 与 规 范 性 司
巩 电 捷
京 祗诲
丈 法
。 ｌ
建议 ＇ 埙颧赋 我
§
馘
归 纳 推 理 是 以个 别性 认 识 为前 提 ．推 出 一 般性 认 识 作 为
结 论 的推 理 。 美 法 系适 用 的判 例 法 是越 过 归纳 的 方法 从 先例 英
中得 出 法 律 规 则 ， 官 把 这 个 规 则 运用 到具 体 个 案 时 ． 运 用 法 再 “ 区别 技术 ” 异 同之处 予 以认 定 。③ 将 卡多 佐 法 官认 为 ：普 通法 “ 的 运 作 并 不 是从 一 些 普 适 的和 效 力 不 变 的 前定 真理 中演 绎 推 导 出结 论 ， 的 方法 是 归 纳 的 ， 从 具体 中得 出它 的一 般 。” 它 它 ④
证 法 律 的统 一 适 用 。
律 渊 源 。与 判 例 法 相 关 的概 念 如下 ． 首先 ， 例 是 主要 事 实 和 案 证 据 等 材 料 的 总 称 ， 重 于 对 案 情 的 陈述 。其 次 ， 美 法 系 的 偏 英
判 例 指 判 决 上 的 先 例 ： 项 已经 判 决 的 案件 和 法 院 的 判 决 ， 一 它
最 高 人 民法 院定 期 公 布 案 例 并 要 求 各 级 法 院 借 鉴 ，但 并 未 要 求 必 须 遵守 ．即判 例 在 我 国 有 事 实 拘 束 力 ，无 法 律 强 制
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关于中国建立判例指导制度的思考
陈光 中等为代表 ；２ 判例效力否定说 ，以吴伟 、陈启 ． 为代表 ；３ ．判例法 否定说 ，以高岩 为代 表 ；４ ．判例
资本主义走向垄断，两大法 系互相靠 拢，它们之 间的 差别 已经 逐渐 弱 化 并 趋 向融 合 。３判 例 法作 为 一 种 与 Ｌ
制定 法相 对应 的制 度 ，它 所 具 有 的互 补 性 优 势 已被 越 来越 多 的法 学 界 人 士 所 认 同 ，并 获 得 广 阔 的 发 展 空
一
判例法 ，也不存在判例制度 ，甚至于没有 “ 判例” 这 称谓 。
一
。
改革开放以来 ，为完善我国的法制建设 ，法学界 积极 向国外吸收、借鉴其有益经验和法律制度。关于 在我 国是 否需 要 引进 判 例法 ，理 论界 争 论 很 激 烈 ，主
要有 五 种 观 点 ：１ ．判 例 （ ） 肯 定 说 。 以 武 树 臣、 法
间。在制定法传统发源地 的法国、德 国， Ｏ ２ 世纪后一 改固守单一制定法的传统 ，判例 的作用和地位得到承 认和提升。上世 纪 ９ Ｏ年代 以来 ，中国法律在一些领 域也出现了一 系列 的判例法倾 向，其中一个表现是司 法 判例 开始被 试 点性 的使 用 。
一
、
中 国 法 律 判 例 化 倾 向—— 判 例 指 导
制 度
我 国属要的法的渊源 ，注重立法机关和最高司 法机关对法律条款的解释 ，在理论上 、立法上以及 司 法实践中，从未赋予判例以法律约束力。在我国以往 的审 判实 践 中 ，最高 人 民法 院或 者 上级 人 民法 院往 往 通过 总结 和发 布各类 典 型案 例 的做 法 ，对 下 级 人 民 法
维普资讯
第１卷 ９
第３ 期
关于我国建立判例制度的思考
第二 ， 制定 法 的 滞 后 性 。当 前 ， 国正 处 在 改 我
作用 并逐 渐 提升其 地位 。我 国法 学界 自 ２ ０世纪 ８ Ｏ 年代 初开 始 对 判 例法 进 行 研 究 。最 高 人 民 法 院 也
以公 布典 型案 例 的方 式指 导 司 法 实践 ， 判 例 作 用 对
予 以认 可 。
一
革 开放 和社 会 主义 现代 化 建 设 的关 键 时 期 ， 济体 经 制 改革 日益 向纵 深推 进 ， 济 现 象 和社 会 状 况变 化 经
迅速， 而制 定 法立 、 、 严 格 的程 序 性 面对 改革 时 改 废 代 的需 求反应 迟 钝 ， 而造 成 现 实生 活 中合 理不 合 从 法 或合 法不合 理 的现象 。
国情下 难 以实现 。
立 法 与司法 实 践 中 的价 值 被 越 来 越 多 的 法 律 界 人
士所认 识 。一 些 国家 和 地 区 的法 律 实 践 已经 引 入
判 例法 。在 制定法 传 统发 源地 法 国 ，０世 纪后 已经 ２
一
改 旧 日固守单一 制 定 法 的传 统 ， 始 承认 判 例 的 开
收 稿 日期 ：０ ８ １ 一０ ： 回 日期 ：０ ８一ｌ —２ ２０ — １修 ２Ｏ ２ ９ 作 者 简 介 ： 传先 ， 士 ， 教 ， 究 方 向为 法 理 学 、 律 方 法 。 李 硕 助 研 法 Ｅ—ｍａ１ ｉｎ ｈ ｉ ｎｉ ｅ ｕ ｃ ｌ． ａ ｇ ａ＠ ｊ ． ｄ ． ｎ ｊ ｔ
第 ９卷 第 １期 ２０ ０ ９年 ３月
南 京工程 学院学报 （ 会科 学版） 社
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｎｉｇ Ｉ ｓｉ ｔ ｆ ｃ ｎ １ｇ （ ｏ ｉｌ ｃ ｎ ｅＥｄｔ ｎ ｏ ｒ ａ ｏ ｊ ｎ ｔ ｕ ｅｏ ｈ ０ｏ ｙ Ｓ ｃ ｉ ｃ ｉ ｏ ） Ｎａ ｎ ｔ Ｔｅ ａＳｅ ｉ
我国国际私法判例制度研究论文
我国国际私法判例制度研究论文摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。
在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。
关键字：判例国际私法判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。
在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。
大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。
至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。
为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。
成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。
论我国建立判例制度之必要性
的遵循先例原则 ， 要求判案法官在法无 明文规定或规定 不明确的情况下 “根据社会生活发展 的需要 ， 通过解释基本原则 ， 把经济、 政治、 哲学方
，
的特 点 。成 文 法 的普 遍 性 体 现 了 “ 律 面 前 ， 人 平 等 ”的价 值 理 念 ， 法 人 即 相 同 的事 项 和 相 同 的法 律 主体 适 用 相 同 的法 律 。成 文 法 的 可 预 见 性 ， 使
成 文法 之 不足
Байду номын сангаас
按 照 法 律规 范 创 制方 式 和 表 现形 式 的 不 同 ， 律 可 以分 为 成 文 法 和 法 不成 文 法 。成 文 法 又 叫制 定 法 ， 指 国 家机 关 依 照 法定 程 序 制定 颁 布 的 ， 系
通常 表 现 为条 文 形式 的规 范性 法 律 文件 。成 文 法具 有 普 遍性 和 可预 见 性
意义 等 方面 论 述我 国建 立判 例 制 度 的 必要 性 。 关 键 词 ：判 例 制 度 ； 国法 制 ； 中 必要 性 中 图分 类号 ：ｃ Ｄｏ Ｊ 文献 标 识码 ： Ａ
一
文章 编 号 ：６ ３—０ ９ ２ １ ） ０一Ｏ ５ ０ １７ ９ ２（０ ０ １ １ ６— １
、
人们预先得知违反法律的后果 ， 从而使人们依据法律选择作 为 与不作为
以及作 为 的方 式 。另 一 方 面 ， 文 法 的 上 述 优 点 又 恰 恰 导 致 了 它 固 有 的 成 缺 陷 。成 文 法 的局 限 性是 “ 由于各 种 主 客 观 原 因 使 法 律 规 定 在 内 容上 出 现 欠缺 或 不周 密 ， 而 造成 法 律适 用 的 困难 。 ① 成 文法 的 局 限性 主 要 有 ： 从 ” １ 抽 象性 、 则 性 ． 原 成 文 法用 书 面语 言 来 表 述 ， 书 面 语 言本 身 有 抽 象 性 、 括 性 的 特 而 概 点 ， 别是 法 律 语 言 的专 业性 ， 容 易使 人 对 法 律 条文 、 念产 生 歧 义 ， 特 很 概 产 生 多 种 理解 和 解 释 ， 成 模糊 不 清 的结 果 ：尤 其 是 有 些 弹 性 较 大 的 语 词 造 如 “ 当理 由 ” “ 正 、 显失 公 平 ” “ 实 信用 ”、重 大 误解 ” “ 理 ” 兼 具 Ｌ 、诚 “ 、处 等 Ｉ 常 用语 、 律 用语 甚 至 文学 用 语 的功 能 ， 内涵 模 糊 丰 富 而外 延 又 难 以 确 法 其 定， 越解 释 越 迷糊 。实 践 中各 个 法 院会 有 不 同理 解 ， 而导 致 同 案 异判 。 从
论我国刑事判例制度建立之可行性——兼论我国建立判例制度之初步探究
特殊类型的案件所确立 的， 并且后来在处理似的案件 时供参考的法律 社会公众心 目中的公正性与统一性。 判例制度以遵循先例为原则要求 原则 。 岫这说明： 判例是 由司法机关通常是最高法院公布 的要求本级 下级法院和全体法官在审判实践中遵照判例 ， 对于相同或大体相 同法
或下级法院在 处理相 同或类似案件时予 以遵循的具有典型性或制作 律事实的案件应 当有相同或大致相同的裁判结果。 这种一致性充分体
似 的案件如果不按照判例断案 ， 就有可能遭到上级司法机关的否定。
先例的识别、 适用规则、 判例集的汇编、 出版 、 援引制度 ， 以及相关 会产生的后果作出合理的预期， 使人们 自觉地遵循法律， 并对司法公正 的法院审级、 管辖制度等构成先例制度 Ｐｅｅｅ ｔ ｙｔｍ， ｒｃｄ ｎ ｓ Ｓ ｅ 也称为判例 和正义产生合理的信赖， 从而使法 的价值及作用得以真正的实现。 制度 Ｃ ｓ Ｓ ｓ ｍ。 刑事司法过程中运用判例 的原则、 ａｅ ｙｔ 。 ｅ 方法等构成刑 事司法判例制度。
以后出现 的类似案件的处理提供法律上的依据 ： 四， 第 当刑事判例成
清楚道理 ， 做到严格执法、 以理服人、 公正裁判。 因此， 建立判例制度 ，
ห้องสมุดไป่ตู้
为先例 时， 一般情况下应 当具有法 的拘束力 ； 第五， 刑事判例的价值只 对提高法官的裁判质量， 尤其是迅速提高法官裁判文书的制作水平是
有在判例制度建立、 判例法与制定法一样成为法源之一 时， 才与西方 十分有利 的。
后出现 的类似案件提供法律依据的， 具有一定拘束力 的判决、 裁定 。 这一定义具有如下特 点： 第一， 刑事司法判例是刑事司法活动的产物， 它区别于民事判例、 行政判例等 ； 第二， 刑事司法判例 由特 定司法机关
试论我国建立有限判例制度的可行性
政法行 ■ 政
试 论 我 国建 立 有 限判 例 制 度 的可 行 性
唐
（ 河北 大 学
中图分类号 ： ９ ０５ Ｄ ２ ．
超
０ ห้องสมุดไป่ตู้０ ） ７ ０ ０
文章编号 ：６ ２ ７ ９ （ ０ ９）４ ２ １ ０ １７ — ８４２ ０ ２ — － １ ４
河北・ 定 保
文献标识码 ： Ａ
摘
要
立 审判是矛盾 的。建立 中国的判例制度 即是 调 和两 者矛盾 的必然
选择。
先秦 时期判例 的运用 ， 只能理解为判例适用 的萌芽 。判例 的正
式出现 ， 是进入秦汉时期 审判 发达和诉讼活 动规范化 以后 的事情 。
第二 ， 中国在法制 建设 实践中过分倚 赖立法 ， 司法 机关的作用 并未充分发挥 。由于立法刚性有余 ， 柔性 不足 ， 许多事 情立法管不 了， 也管不好 。其 实 ，无法可依” “ 的重要 原因 ， 不是 “ 法滞 后” 而 立 ，
本 文从历 史渊源 、 实需要和政 治基础 三个角度深入 现
以完善 。 由于成文法的稳定性， 即使发现法律 的漏洞， 其修正方式只能 慎重对待， 不允许反 复变动 。成文法的稳定性 ， 不能满足社会变化的 需求 。判例制度具有 很大的灵活性 、 应变性和个体针对性， 在某种程 度上可 以弥补法典法的抽象性 、 不周延性和僵化性所带来 的弊端。
新中国成立后至 １７ 年 《 ９９ 刑法 》 １８ 和 ９６年《 民法通 则》 颁布 以
前 ，我 国的刑事诉讼 和民事诉讼基本上 是在法制不 全的状态下进
关只能适 用和执行 由全 国人大及其 常委会制定 的法 律 ，尤其是审
判机关 和检察机关在司法 活动 中只能 以事实 为根据 、以法律为 准 绳， 不能像英美法系 国家那样 ， 由法院创制有 法律效力的判例而侵 蚀立法权 ， 或通过宣布法律违宪使法律无效而制约立法机关。沈宗
试 论 我 国建 立 有 限判 例 制 度 的可 行 性
唐
（ 河北 大 学
中图分类号 ： ９ ０５ Ｄ ２ ．
超
０ ห้องสมุดไป่ตู้０ ） ７ ０ ０
文章编号 ：６ ２ ７ ９ （ ０ ９）４ ２ １ ０ １７ — ８４２ ０ ２ — － １ ４
河北・ 定 保
文献标识码 ： Ａ
摘
要
立 审判是矛盾 的。建立 中国的判例制度 即是 调 和两 者矛盾 的必然
选择。
先秦 时期判例 的运用 ， 只能理解为判例适用 的萌芽 。判例 的正
式出现 ， 是进入秦汉时期 审判 发达和诉讼活 动规范化 以后 的事情 。
第二 ， 中国在法制 建设 实践中过分倚 赖立法 ， 司法 机关的作用 并未充分发挥 。由于立法刚性有余 ， 柔性 不足 ， 许多事 情立法管不 了， 也管不好 。其 实 ，无法可依” “ 的重要 原因 ， 不是 “ 法滞 后” 而 立 ，
本 文从历 史渊源 、 实需要和政 治基础 三个角度深入 现
以完善 。 由于成文法的稳定性， 即使发现法律 的漏洞， 其修正方式只能 慎重对待， 不允许反 复变动 。成文法的稳定性 ， 不能满足社会变化的 需求 。判例制度具有 很大的灵活性 、 应变性和个体针对性， 在某种程 度上可 以弥补法典法的抽象性 、 不周延性和僵化性所带来 的弊端。
新中国成立后至 １７ 年 《 ９９ 刑法 》 １８ 和 ９６年《 民法通 则》 颁布 以
前 ，我 国的刑事诉讼 和民事诉讼基本上 是在法制不 全的状态下进
关只能适 用和执行 由全 国人大及其 常委会制定 的法 律 ，尤其是审
判机关 和检察机关在司法 活动 中只能 以事实 为根据 、以法律为 准 绳， 不能像英美法系 国家那样 ， 由法院创制有 法律效力的判例而侵 蚀立法权 ， 或通过宣布法律违宪使法律无效而制约立法机关。沈宗
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普通 法判例 的增多 ， 使得这些分散 的、 没有体系性 的判 例难 以被 普通 百姓所 了解 ，刑事 法典的制定则显得 十分必 要。自从英 国的边沁开始了刑法改革之后 ， 国刑法开始发 英
题 。 比于成文法的僵化 ，判例 的最大优点是它本身有一种 相 有机成 长的原则 。４４在此情形下 ， ［Ｐ ］９ 判例作 为对法律漏洞的
在制定法的发展过程 中，法典的编撰产 生了注释法学家。注
对英 国普通法 的直接适用 ， 但是在刑事制度 方面 ，明显 的接 受 了英 国普通法 的很多部分 ， 并创造 了适合美 国的一些法律
实体。 美国将英 国的普通法作为一种制度遗产进行 了继承和 保留 ， 几乎所有的美 国法律制度都是建立在普通法 的基础之
Ｓｅ ２ ０ ｐ．０１
中国建 立 有 限判例 制度 之 探 讨
胡成胜
（ 南 政 法 大 学 法 学 院 ，重 庆 ４ ０ ３ ） 西 ００ １
摘
要：判例作为荚美法系国家法的主要 渊源，在英 美法 系国家占有重要 的地 位。在 当今世界两大法系逐渐走向相互融
合的历史条件 下，大陆法 系国家在 坚持 以成文法的主体地位时，允许判 例 占有一 定的地位；而英美法系国家在恪 守 “ 遵循 先
法典化 的进 程。 １ 在 ９世纪和 ２ Ｏ世纪初期 ， 国多数 的州都 美 开始制定处理犯 罪的法规、 条例。 这一运动采取了两种 形式 ：
的类 似案件提供法 律依据 ，具有一定拘束力 的判决 、裁定 。 ［Ｐ ０要对 刑事判例 的历史进行研究 ，首 先应 当从判例法 国 １４ ］４
家的刑事判例制度开始 。 国作为典型的判例法 国家 ， 英 其普 通法源于 习惯 。自从 １６ ０ ６年诺曼征服之后 ，皇家法院开始 建立 ， 皇家法院的判决逐渐代替 了过去地方法院的判决成为
例”的法律传统的 同时 ，对于制定法的重要 性也越来越重视 。我 国作 为一 个传统 的成文法 国家，在不断完善现有法律体 系的 同时 ， 于英 美法 系判例制度 的灵活性和统一性 的特 点，也应 当予以重视，并 结合我 国实际尝试建立有 限判例制度作为成文 对
法 的有 益 补充 。 源自关键词 ：－ 例；成文法；司法解释；有 限判例 １ １
上。
释法学家注重法典的作用， 并严格按照法典适 用法 律， 奉行
三权分立 ，并禁止法官造法 。然 ，随着法学的发展 ，注释 法学家开始发现成文法 的弊端 ， 并开始关注判例的作 用。 他
们开始对法典万能主义开始批判。 成文法本身的稳定性和滞
后性 ， 如何对法律的安定性和适应性协调 ， 则存在一定 的问
（ ）全部犯罪都规定在制定法巾，刑事控告完全根据制定 １
法 ；（ ）部分 犯罪规定在制定法中 ， ２ 对另 一部分犯罪 （ 即制 定 法没有规定 的犯罪 ）的控告仍然依据普通法 。 在美 国刑事 法 律法典化 的进程 中， 对美国刑事法律的修 订和法典化产生 重 大 影 响 的 是 美 国 法 学 会 拟 订 的 模 范 刑 法 典 （ ｄｌｅａｌｓｔｔ） 模范刑法典 ） Ｍｏ ｅ ｎｌ ｔｕｅ 。 Ｐ ｎｉ ）的制定 目的是 为各 州修订刑法典提供一个模型，该法典并不具有法律约束力 ，
补充和对法 的解释作用 ， 受到了法学家的重视 。 近代法学研
究表明 ， 成文 法并 非是 完 美 无 缺 的 ， 文 法 的稳 定 性 导 致 法 成
收 稿 日期 ：２ １ －０ —１ ００ ５ ９
律必然存在漏洞 。 针对 以往 的学说和 反对 判例 的态度 ， 在大 陆法系国家，逐渐 脱离 了以法典为一切的态度 ， 生了以判 产 例 为补充 的新 的法律体系。
中图分类号 ：Ｄ ６ Ｆ 文献标识码 ：Ａ 文章编号：１ ７ —２ ９（０ Ｏ ９ ０ ７ － ３ ６ ３ ２ １ ２ １ ）０ — １６ ０
一
刑事 判例 的历史演 变和地 位
生 变 化 ， 足 尚未 达 到 法典 化 的程 度 。而美 国 刑 法 则进 入 了 但
刑事判例是由特定刑事 司法机关创制 ， 旨在为 以后 出现
但是具 有很高 的学术价值 和示 范意义 。 在美 国法律法典化的 过程 中，并不意味着判例的消失 。在司法过程 中，判例仍然
经常被 引用来解释刑法条文 。 在大陆法系国家 ， 制定法的传 统要求法官在审理案件 时 只能适用立法机 关指定的法律 ， 司法判例不准作为法律加 以
引用， 一切与 法律不吻合的案 件都 被排除在考虑之外。 ］ ｆ４ ３ｏ Ｐ
作者简介 ： 胡成胜 （９ ５ ，男 ，河南南阳人 ，西 南 １ ８ 一） 政法大学法学 院刑法学专业博士 生， 河南省桐柏 县人民检察
院公诉科检察员 ，研究方向为刑法基本理论 与实践。
１６ ７
从 两 大 法 系 国 家 的 发展 看 来 ， 律 的法 典 化 和 判例 化 都 法 有 各 自 的优 点 ， 收 他 国 法 律 的 长处 并 加 以 本 土 化 已经 成 为 吸
第３ 卷 第９ ｌ 期 ２１ ００年 ９ 月
湖 南科 技学 院 学报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｎ ｎ Ｕｎｖ ｒ ｉ ｆ ｃ ｅ ｃ ｎ ｎ ｉｅ ｒ ｇ ｏ ｒ ａ ｏ Ｈｕ ａ ｉ ｅ ｓ ｙｏ ｉ ｎ ｅａ ｄ Ｅ ｇ ｎ ｅ ｉ ｔ Ｓ ｎ
Ｖ １ ｌＮＯ ９ ０ ３ ＿ ． ．
习惯规则 。普通法最初也是由习惯性逐渐形成。“ 国的普 英
通法 可以被认为是 由圣 贤发表的意见中 或者 由古老的普遍
的习惯 中推演 出来 的并 且得 到法院的认可 的一些原则 的集 合 。 ２ １在英 国参考先例进行断案的 习惯形成之后 ，极为 ”［Ｐ ］４
严格 的 “ 遵循先例” 的法律传统的建立，则 要追溯到 １ ８世 纪后半叶。直 到 １ ９世纪末期 ，司法判决的先例才对苏格兰 有约束力。在 １ ０ ６ ７年英 国取得北美 的第 一块殖 民地之后 ， 英 国普通法对美 国殖民地开始直接适 用。 国作为英美法系 美 的另一个典型代表 国家 ，在 １７ ７６年独立战争之后 ，停止 了