当前知识产权制度的负面影响及相应对策

第１０卷第３期　２０１０年６月　山东商业职业技术学院学报　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，ａｎｄ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　Ｖ０１．１０　Ｎｏ．３　Ｊｕｎ．２０１０　

当前知识产权制　度的负面影响　马欣欣　，潘峰２　及相应对策　

（１．山东商业职业技术学院，山东济南２５０１０３；２．山东省粮食局，山东济南２５００１３）　摘要：　当前我们已进入知识经济时代，知识产权制度对经济社会发展发挥了重要作用。本文主要探讨了　当前知识产权制度对公共健康、消除贫困、技术创新等方面的负面影响，并就此提出了相应对策。　关键词：知识产权；Ｔｒｉｐｓ协议　中图分类号：Ｉ）９２３．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—４３８５（２０１０）ｏ３—０８１—０４　

Ｔｈｅ　Ｎｅｇａｔｉｖｅ　Ｅｆｆｅｃｔｓ　ａｎｄ　Ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｃｕｒｒｅｎｔ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｓｙｓｔｅｍ　ＭＡ　Ｘｉｎ—ｘｉｎ　，ＰＡＮ　Ｆｅｎｇ２　（１．Ｓｈｍａｄｏｎｇ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｃｏｍｍｅｒｃｅ　ａｎｄ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｊｉｎａｎ　２５０１０３，Ｃｈｉｎａ；　２．Ｇｒａｉｎ　Ｂｕｒｅａｕ　ｏｆ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｐｒｏｖｉｎｃｅ，Ｊｉｎａｎ　２５００１３，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：　Ａｔ　ｐｒｅｓｅｎｔ，ｔｈｅ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｒｉｇｈｔｓ　ｈａｓ　ｐｌａｙｅｄ　ａｎ　ｉｍｐｏｒｔａｎｔ　ｒｏｌｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｅｃｏｎｏｍｉｃ　

ａｎｄ　ｓｏｃｉａｌ　ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｅｒａ　ｏｆ　ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ　ｅｃｏｎｏｍｙ．Ｔｈｉｓ　ｐａｐｅｒ　ｍａｉｎｌｙ　ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ　ｔｈｅ　ｎｅｇａｔｉｖｅ　ｅｆｆｅｃｔｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｕｒｒｅｎｔ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｎ　ｐｕｂｌｉｃ　ｈｅａｌｔｈ，ｔｈｅ　ｅｒａｄｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｐｏｖｅｒｔｙ，ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｃａｌ　ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ，ｅｔｃ，ａｎｄ　ｐｕｔｓ　ｆｏｒｗａｒｄ　ｓｏｍｅ　ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｓｙｓｔｅｍ；ＴＲＩＰＳ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔ　

当前世界正向知识经济跨越，在知识经济中，现　有的知识产权制度发挥了首要作用。在Ｔｒｉｐｓ协议　产生以前，国际上已经有一大批保护知识产权的国　际公约存在，诸如１８８３年《保护工业产权巴黎公　约》，１８８６年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等等。　１９７４年缔结了《建立世界知识产权组织公约》，并成　立了“世界知识产权组织”（ＷＩＰＯ），而Ｔｒｉｐｓ协议的　签订标志着国际上形成了比较成熟的知识产权保护　制度。我国于２００１年１２月１１日正式成为ＷＴＯ的　第１４３个成员，知识产权制度基本上与世界全面接　轨。然而，目前的知识产权制度并不是完美的，它是　发达国家制定和主导的，其中有相当不合理的成分，　对发展中国家包括中国造成了大量不利的影响。　知识产权制度的负面影响　在过去的大约３０年中，知识产权保护的范围、　地域、标准以前所未有的速度扩张，为知识经济的产　生及发展提供了制度保证。但是，产权的本质是一　种排他性的权利Ｌｌ　Ｊ，发展中国家作为“先来者”所塑　造的世界中的“后来者”，在知识产权谈判中处于弱　势地位。在现有的国际公约和Ｔｒｉｐｓ协议的压力下，　无法根据自己的实际发展需要区别对待，只能接受　发达国家所指定的条款，其负面影响是巨大的。　（一）对公共健康的负面影响　在发达国家的坚持下，药品专利在８０年代后被　广泛认可，药品的专利保护被写入Ｔｒｉｐｓ协议第２７　条，这使除部分最不发达的国家外，所有国家都要承　担用专利制度保护药品发明的义务。而且，为了充　分保护投资者利益，美国、Ｅｔ本、欧盟等在Ｔｒｉｐｓ协议　２０年保护期限的基础上又增加了４—５年的额外保　护期。‘毋庸置疑，专利制度在促进制药商开发新药　

收稿日期：２０１０—０１—２７　作者简介：　马欣欣（１９８２一），女，山东济南人，生物工程学院研究实习员，在职硕士研究生。　

８１　品中发挥了重要作用。但是发展中国家很难支付起　高昂的专利药品使用费用，而且有证据表明，除非那　些在发达国家也很普遍的疾病（如心脏病），否则很　难激发企业对于流行于发展中国家的疾病进行研　究。在部分发展中国家，有些传染病的致死率尤高，　很多人死亡的原因是由于药品专利形成的高价壁垒　使他们无法获得有效的廉价治疗药品　Ｊ。　公共利益是首先要考虑的问题，当一个国家甚　至整个人类都面临公共健康威胁时，专利制度对专　利权人的保护应退到一个次要地位。Ｔｒｉｐｓ协议前　言明确规定：“承认知识产权是私权”，知识产权是　由政府所授予的有期限的权利，其主要体现一种经　济和商业权利，而人权则是普遍的不可被剥夺的基　本权利，因此在任何情况下，都不应该使最基本的人　权从属于知识产权保护的需要。但在目前的知识产　权制度下，穷人面对疾病却购买不起或购买不到所　必需的药品。　（二）对社会发展和消除贫困的负面影响　虽然Ｔｒｉｐｓ协议考虑到了发展中国家的特殊情　况，在一些条款中做出了对发展中国家和最不发达　国家进行适当照顾的规定，但这些条款对于发展中　国家而言，无疑是过于抽象和难以具体落实的，而且　对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供　技术援助也只字未提。从总体情况看，协议更多反　映发达国家的愿望和要求。发达国家是主要的知识　产权所有者，发展中国家则拥有很少可保护的知识　产权，在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国　家和发达国家承担同样的保护义务，无疑会大大增　加发展中国家在国际竞争中的压力。　然而，发展中国家虽然不具有坚实的技术基础，　但他们却拥有对他们自己乃至全世界都具有重要价　值的基因资源和传统知识。但按照现有的知识产权　保护规则，没有特定权利主体的事物，以及超过一定　时期的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何　人都可随意使用而无需征得他人同意及支付报酬。　这就产生了一个更为关键的问题，受知识产权保护　的私人企业从这些基因资源和传统知识中获取了巨　额经济利润，而发展中国家却一无所获０例如美国　娱乐界以我国《花木兰从军》这一民间文学题材为　基础，制作了儿童动画片《花木兰》在世界上发行，　获得了高达５亿美元的收入，而中国却分文未得　。　（三）对技术创新的负面影响　在知识经济中，创新能力强的国家才真正具有　参与全球竞争并制定竞争规则的主动权。我国除个　８２　别情形外，基本上处于模仿创新甚至以复制为主的　技术发展阶段。根据国际发展经验，国内创新水平　低，与之相适应的知识产权保护强度亦应处于相对　较低的水平。但是研究表明，与Ｔｒｉｐｓ协议相适应的　强知识产权保护阶段至少要超过１９８５年价格计算　人均ＧＤＰ７７５０美元。可见，实施强知识产权保护与　我们目前的经济发展水平有着巨大的差距，实施过　强的知识产权保护，不可避免地会给我们技术创新　带来种种困难　Ｊ。中国若要继续发展，必须走技术　创新的模式，从模仿型向创新型转变。然而，在目前　的强知识产权保护下，跨国企业纷纷在中国设立专　利事务部门，大范围、大幅度申请各类专利，处处设　立专利陷阱，中国企业很难发展出自己的核心技术。　（四）垄断滥用一知识产权保护的必然结果　知识产权在本质上是法律所赋予的一种合法垄　断，但是知识产权制度在承认权利人权力垄断的同　时，是以牺牲一定程度上的自由竞争为代价的　Ｊ。　跨国公司往往利用其强大的经济实力及关键技术独　占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性　商业行为，从而限制市场竞争和谋求不正当暴利，严　重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。　Ｔｒｉｐｓ协议虽然规定各成员方有权在其国内法　中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防　止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法方法　无疑不利于在全球范围内打击权利所有人的反竞争　行为，换言之，Ｔｒｉｐｓ协议没有确立有效控制知识产　权权利滥用的法律规则，也不能有效地维持发展中　国家利益与跨国公司之间利益的平衡。　自中国改革开放以来，跨国公司实施的知识产　权策略，首先是利用专利与技术产品高价抢掠。其　次是利用专利技术，通过订立不平等的协议条款给　予中国企业种种限制，如强制许可证，强制买方向卖　方所指定企业购买原材料和零售部件等。从９０年　代开始，跨国公司更加注重有计划、有步骤地利用专　利与技术标准在中国跑马圈地，布设“雷区”和“陷　阱”，特别是根据中国对外公布的各个５年规划，向　中国大量申请相关专利，迫使中国企业不得不每年　花巨资购买外国的专利使用权。　二、相应对策　知识产权制度的国际化尤其是ＴＲＩＰｓ协议的生　效，导致以美国为首的发达国家的知识产权保护标　准最终成为知识产权国际保护的标准，发达国家在　与发展中国家以及最不发达国家的较量中取得了一　边倒的胜利　Ｊ。如何合理利用国际规则和惯例，保　护国内经济社会的发展需要我们长期探索。由于社　会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，　知识产权人和社会公众利益间，理想的、绝对的平衡　状态在现实中是不存在的　。笔者建议在以下几　方面采取措施：　（一）认真研究Ｔｒｉｐｓ协议中的弹性条款　中国加入世界贸易组织后，意味着中国的知识　产权制度必须达到Ｔｒｉｐｓ规定的最低标准要求，遵守　知识产权国际规则。同时，我们也应关注自身利益，　不能忽视自身的发展水平和社会公共利益，一味追　求对协议的高标准实施。针对Ｔｒｉｐｓ协议的规定，我　们应利用协议赋予的自主权，遵循其原则性规定，在　弹性条款中争取自身利益的实现。　Ｔｒｉｐｓ协议第７条明确规定：“通过知识产权的　保护与权利的行使，促进技术的革新、转让与技术的　传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进技术知　识生产者与使用者问互利互惠，并促进成员间权利　与义务的平衡。”目的是强调知识生产者和使用者　的利益平衡。Ｔｒｉｐｓ协议第８条规定：“各成员国在　制定或修正其法律和规章时，可以采取必要措施，以　保护公共健康和营养，以及促进对其社会经济和技　术发展至关重要的部分的公共利益，但是以这些措　施符合本协议的规定为限。”强调知识产权的保护　和权利行使，在原则上首先就不能违反社会公共利　益，应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。此　外，Ｔｒｉｐｓ协议第１３条、第１７条、第２６条和第３Ｏ条，　分别是关于版权、专利、商标、工业品外观设计的限　制或例外的规定，这些都是明显的弹性条款，我们应　该充分利用。当然例外不是无限度的，要顾及权利　人和第三方的合法利益，且不能妨碍知识产权的正　常利用。　（二）研究制定强制许可的具体措施　强制许可是Ｔｒｉｐｓ协议中一项重要的弹性条款，　它赋予成员国控制知识产权滥用的权利，是维护私　权与公共利益平衡的重要手段。Ｔｒｉｐｓ协议第８条　作为强制性许可的法律基础，第２７条第２款明确允　许成员方规定专利权的例外。协议列出五种可授予　强制许可的情况，如“国家紧急状态或其他极端危　机的状态”、“专利人滥用私权构成不合理的垄断”　等等，给各国以很大的解释空间。此外，各成员国还　可以自由判断哪些情况构成强制许可的理由。　２００３年８月多哈部长会议通过的《Ｔｒｉｐｓ协议　与公共健康宣言》第６节中，就知识产权保护和公　共健康问题达成协议，同意在法律上做一定的修改，　使较贫困并自己不能生产药品的国家能较容易的得　到强制许可制度下生产的专利药品　Ｊ。这也为我　们采用此项制度提供了法律基础。　南非政府和葛兰素史克制药公司的专利争端案　对这一规定提供了精彩的借鉴。深受艾滋病困扰的　南非政府，２０００年５月决定启用Ｔｒｉｐｓ协议中的强　制许可条款，自己生产仿制药，并从国外进口仿制　药，从而解决了专利药费用昂贵的问题。作为Ｔｒｉｐｓ　协议生效以来第一个启用强制许可条款的国家，南　非政府很快就面临了包括葛兰素史克在内的全球　４０家制药公司共同起诉其侵权的局面。然而最终　在各国政府和人权组织的压力下，这些跨国巨头撤　消了诉讼。这一案例也成为实施强制许可的成功的　典型，为我们制定类似措施提供了可贵的借鉴。　（三）研究制定平行进口的具体措施　在国际贸易中，尤其是在药品和软件领域，采用　平行进口将会切实保护国内消费者的利益。数据显　示，世界最大的医药巨头在研发方面的投资达我国　最大企业的４２．１倍，我国基本上没有这方面的基础　专利，也没有在此基础上进一步研发或改进的太大　可能性。而专利药品的价格往往居高不下，对价格　的宏观控制也很难改变医药企业操纵价格谋取暴利　的局面。如果对药品和软件这些垄断优势明显的商　品实行平行进口，那么当他们在其它国家或地区的　销售价格远低于在我国市场的价格时，就能从该国　家或地区进口，从而使国内市场的价格不太偏离国　际市场价格，保护消费者的利益。　（四）密切关注已有的Ｔｒｉｐｓ协议争端案例　Ｔｒｉｐｓ协议生效至今已解决多起争端案例，其中　经ＷＴＯ争端解决机制专家组和上诉机构审理解决　的案件对于我们理解Ｔｒｉｐｓ协议具有指导意义。协　议例外条款的规定往往宽泛而含糊，包含的弹性空　间相当大，容易引起较大的分歧。ＷＴＯ争端解决机　制通过具体案例对一般例外的含义加以澄清，消除　了弹性中的分歧和不确定性，因此报告及解释对各　国的实践有着重要指导意义。我们应该密切关注有　关Ｔｒｉｐｓ协议的争端案例，研究专家组及上诉机构的　报告及解释，并对相关国家具体措施的利弊进行分　析，以便在未来的有关Ｔｒｉｐｓ协议争端解决中掌握主　动。　以“加拿大药品专利保护案”为例，在判断加拿　大专利法中“专有权例外规定”是否满足Ｔｒｉｐｓ协议　例外的要件上，申诉方欧共体和受诉方加拿大产生　分歧。专家小组对Ｔｒｉｐｓ协议第２８条与第３０条的　８３