国际私法期末复习指导简答题

13秋电大国际私法期末复习指导简答题

简答题

1、简述涉外民事关系的特征。

答：涉外民事关系具有以下三个法律特征：

（1）涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外国的自然人、法人或者国家，法律关系的客体位于国外，法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。

（2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系。概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

（3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。

2、简述法律冲突产生的原因答：涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有：①在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题规定的不同。②一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时，便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

3、简述准据法的法律特征答：准据法是经冲突规范指引所援用的法律。准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律。准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，也可以是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。

2、准据法是能确定当事人权利义务的法律。一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国实体法，非冲突法。

4、简述识别的对象P41 答：识别时人们对客观事物的认识活动，这一认识活动的对象只能使事实情况而非其他。①识别的对象不是冲突规范。②识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属。

5、简述反致产生的原因和条件答：1、反致产生的原因：（1）客观原因：法院地国家的冲突规范与和案件有关国家的冲突规范不一致，是反致产生的客观原因。（2）主观原因：法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解释为既包括该过的冲突法，又包括改过的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。（3）存在致送的关系：对同一涉外民事关系，法院地国家法律与和案件有关国家法律

之间存在致送关系，这也是反致产生的一个原因。

2、反致产生的条件是：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

6、简述法律规避的概念与构成要件答：国际私法中的法律规避（evasion of law），又称欺诈规避（fraude la loi），是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，改变连接点，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，以实现法律规避的目的。

构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：

1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的、有意识的积极作为，过失情形下的古币行为不能认定为法律规避。

2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。

3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。

4、从

规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现。

5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在练习。

7、简述外国法不能查明的解决方法答：1)适用内国法代替；

2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩；

3)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律； 4)适用一般法理。

8、简述我国关于自然人国籍和住所的规定答：关于国籍的规定，《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、丧失和恢复做了规定。我国《国籍法》采取双系血统主义确定国籍，只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生在国内还是国外，都具有中国国籍。我国坚持“一个国籍”原则，提出不承认中国公民的双重国籍，定居外国的中国国民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

关于住所的规定，《民法通则》第15条规定，“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见（试行）》第5条规定，“公民的经常住所地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”

9、简述法人国籍确定的依据

答：国际上法人确定的依据主要有：

（1）成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。

（2）管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。（3）主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。

（4）资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。

（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

10、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。

11、简述我国涉外继承法律适用的规定答：《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承的法律适用作了规定。

《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。

12、简述美国的“合同要素分析”法答：美国的“合同要素分析”法。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质”的分析。法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

13、简述大陆法系“特征履行说”答：“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则性结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。

特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行防之后，又要在地理或空间上寻找一个连接点，以最终确定合同应适用的法律。

“特征履行”的灵活性集中体现在以下两个方面：第一，即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场合，则可以适用有更密切联系的法律。第二，对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用

分析个连接因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。

14、简述我国涉外合同的法律适用原则答：我国涉外合同的法律适用原则有：

一、当事人意思自治原则；二、最密切联系原则；三、强制规则和公共秩序；

四、适用国际条约和国际惯例的原则。

15、简述国际货物买卖合同的法律适用答：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。

（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。

（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

16、简述传统侵权行为的法律适用原则

答：各国关于侵权行为的法律冲突，主要体现为哪些行为是侵权行为，行为人的责任能力，对行为人追究责任的依据，加害人是否负赔偿责任，赔偿责任的范围及数额的等，而这些问题通常是由侵权行为的准据法来决定的。 1、侵权行为地法说

侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。 2、法院地法说

对侵权行为之债适用法院地法作出全面论述的著名学者是１９世纪德国法学家魏希特尔，他认为侵权行为类似于犯罪一样，依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法，而不是适用外国的法律。 3、重叠适用侵权行为地法与法院地法

侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的关系。

17、简述当代侵权行为的法律适用原则 1、侵权行为自体法

侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。 2、有限意思自治原则

意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主张契约关系应当适用当事

人自主选择的那一个法律。这种选择不限于发生侵权行为之后，在纠纷解决之前的任何时刻都允许当事人通过协议选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法。

3、当事人的共同属人法原则所谓当事人共同属人法原则，是指如果侵权行为当事人中的加

害人和受害人具有共同国籍，或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。

18、简述我国知识产权法律适用的规定

答：①知识产权的归属和内容的法律适用。我国《涉外名师关系法律适用法》第48条对我国知识产权的归属和内容的法律适用做出了规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”②知识产权转让和许可适用的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定”《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协商选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系法律。”③知识产权侵权责任的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

19、简述承认与执行外国法院判决的条件答：承认与执行外国法院判决的条件主要有：（1）外国判决是民事判决；（2）原判决国法院必须具有合格的管辖权；（3）外国法院判决已经生效或具有执行力；（4）外国法院判决必须合法取得；（5）不存在“诉讼竞合”；（6）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序；（7）外国法院进行的诉讼程序是公正的。

20、简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定

1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；

2、依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；

3、败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性；

4、被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；

5、判决的承认与执行有损被请求国国家主权，安全或公共秩序。

21、简述合同中仲裁条款独立有效性原则

答：合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：

1、合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲裁条款，二者彼此独立。

2、仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。