公共卫生事件的法治之转型——从“民生立法”到“民生司法”

公共卫生事件的法治之转型——从“民生立法”到“民生司法”来源：本站原创作者：周详日期：2013年03月20日摘要：公共卫生安全是民生的重要内容之一。

我国在立法层面已经形成了有关公共卫生安全方面的比较完备的法律体系。

但在实践中食品安全、医药安全等事件仍然处于高发状态，其根本原因是我们对立法抱过高的期望，而忽视了法律的严格执行。

因此在法律实践中应当实现从“民生立法”向“民生司法”的法治转型。

为此，需要破除“立法万能主义”的思维模式、建立公共卫生事件的全面责任追究的联动机制、在公共卫生事件调查中实行当地监管人员的回避制。

关键词：公共卫生，民生立法，民生司法，法治转型现代的公共卫生的内涵比较广，早已突破了传统的以疾病防治为中心的生物医学模式，突出强调身心的全面健康。

[1] 2003年国务院吴仪副总理在全国卫生工作会议上首次提出了公共卫生的中国定义：“公共卫生就是组织社会共同努力，改善环境卫生条件，预防控制传染病和其他疾病流行，培养良好卫生习惯和文明生活方式，提供医疗卫生服务，达到预防疾病，促进健康的目的”。

[2]近些年我国发生了“齐二假药”、“张悟本神医”、“王贝整容死亡”、“苏丹红”、“瘦肉精”、“三聚氰胺”、“毒餐具”、“加碘盐”、“毒豇豆”、“地沟油”、“铁酱油”、“反式脂肪酸”等事件，今年又爆发了“染色馒头”、陕西榆林某小学“牛奶中毒”事件，这些公共卫生事件强烈危及到公众的生命、健康以及影响经济发展和社会稳定。

因此如何用法治来保障关系民生问题的公共卫生安全，对建设“人人享有健康”的和谐社会，可谓至关重要。

一、公共卫生安全方面的民生立法近年来，随着党和政府提出“保障和发展民生”的先进政治理念以来，理论界提出了“民生法治”、“民生刑法”等概念。

在“十一五”期间，立法部门以民生关怀为视角，突出强调民生问题的立法保障。

公共卫生安全是民生的重要内容之一，我国政府非常重视公共卫生方面的民生立法。

2011年3月10日全国人大常委会委员长吴邦国在人民大会堂宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，我国公共卫生方面的法律体系也不例外。

第一，2004年的宪法修正案为公共卫生方面的法制建设提供宪法依据。

公共卫生服务体系、医疗服务体系、医疗保障体系、药品供应保障体系等属于社会保障制度的基本内容之一。

宪法修正案第23条规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这为我国“建立基本医疗卫生制度，提高全民健康水平”为目的的各种立法与改革提供了宪法依据；对于发展中国家来说，首要的基本人权是生存权和发展权。

生存权不仅指生命权本身，而且还包括维持生命健康的各种必需的条件，因此健康权是人权的一个重要组成部分。

宪法修正案第24条规定“国家尊重和保障人权”。

这为我国以提高公共卫生服务质量为目标的一系列国家人权行动计划提供了宪法依据。

第二，我国制订、修订了有关公共卫生安全方面的基本的、主要的行政法律、法规、部门规章、地方性法规与规章。

近十年以来，全国人大常委会制订、修订了《药品管理法》、《职业病防治法》、《传染病防治法》、《国境卫生检疫法》、《食品安全法》等基本的法律。

国务院制定了《突发公共卫生事件应急条例》、《艾滋病防治条例》等法规。

仅2011年1-3月卫生部就连续制定了《医疗卫生机构医学装备管理办法》、《食品相关产品新品种行政许可管理规定》、《公共场所卫生管理条例实施细则》等7件部门规章，有关公共卫生的地方性法规、规章则更多。

第三，我国民事法律的制订与修改中，也有很多条款涉及到公共卫生的问题。

例如2009年全国人大常委会制定的《侵权责任法》，第五章“产品责任”、第七章“医疗损害责任”、第八章“环境污染责任”中就进一步完善有关公共卫生的法律责任制度，要么加大赔偿力度，要么实行推定责任或者无过错责任的赔偿制度。

第四，刑法修正案加大了公共卫生方面的犯罪的处罚力度。

刑法修正案（三）将刑法第114条中的投毒罪修改为投放危险物质罪，增加了对投放放射性、传染病病原体的处罚。

在刑法第127条中增加了盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪。

将刑法第125条中的非法买卖、运输核材料罪修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，增加了对毒害性、传染病病原体的对象以及非法制造、储存行为的处罚；刑法修正案（四）将刑法第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修改为危险犯，即不需要对人体健康造成严重损害的结果，也构成犯罪。

在刑法第152条增加了走私废物罪的单位犯罪主体。

在刑法第339条中增加了对进口不能用作原料的液态、气态废物的刑事处罚；刑法修正案（七）将刑法第337条的逃避动植物检疫罪由结果犯修改为具体的危险犯；2011年2月25日通过的刑法修正案（八）将刑法141条生产、销售假药罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯。

将338条重大环境污染事故罪由结果犯修改为具体的危险犯。

在刑法第143条、第114条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪中的量刑情节上增加了“或者有其他严重情节的”的规定。

在刑法第408条中增加了“食品安全监管理滥用职权罪、玩忽职守罪”罪名。

总之，我国在公共卫生安全方面的法律体系虽然尚不能称之为完美无缺，这方面的民生立法还将继续下去，但在总体上看已经形成了从宪法到行政法、民法，最后到刑法的一整套规范体系，法律体系内部基本上做到了科学和谐统一。

二、公共卫生安全事件中暴露出的法治问题虽然我国在公共卫生安全方面的民生立法取得了辉煌的成绩，法律体系已经比较完备，但是近些年频频爆发公共卫生安全事件，暴露出我国在公共卫生安全问题的法律规制上仍然存在着很多带有共性的问题：第一，监管流于形式。

例如上海染色馒头事件中，据媒体报道，地方监管人员也是进行了“监管”的，不过通常是在办公室里检查生产商自己送来的样品，如此形式主义的监管法，其结果当然是“次次合格”。

第二，地方保护主义严重。

例如海南的毒豇豆在武汉曝光后，三亚农业部门表示对武汉的做法“特别的不理解”，认为这样做等于是搬起石头砸自己的脚，“太不够朋友”，不仅没有给三亚市留面子，也没有给农业部留面子。

三亚农业部门的表态其实暴露出地方监管部门地方保护主义的潜规则：食品、药品等出了问题后并不是严格依法处理，而是在行业内部予以消化，大事化了，不让公众知道真相。

监管人员对市场中的终端服务与产品的抽查中发现了问题，如果涉及到的是当地的知名企业、纳税大户或者地方经济的支柱，要么睁一只眼闭一只眼，要么仅仅给予罚款了事。

第三，有不少地方政府监管部门的查处行为不是出于保护人民群众的身心健康的目的出发，而是作为创收的手段。

如此，地方监管人员与市场主体之间甚至会形成“猪养肥了再放点血”的奇怪的经济利益链条。

地方监管部门如果严格执法，食品、药品市场变得非常干净，反而会因为“水至清则无鱼”，失去了创收的来源。

所以监管部门对有经济利益的地方就偶尔查一查，罚一罚，对没有经济利益的地方哪怕卫生问题极其严重，监管部门相互推诿，谁也不去查的现象就见怪不怪了。

例如据统计中国人每年约消费200～300吨“地沟油”（由泔水提炼制成“地沟油”含有一种叫做“黄曲霉素”的高致癌物质）。

虽然中国国家食品药品监督管理局以及其他监管部门多次发文要求杜绝使用“地沟油”，但这种禁令仅仅停留在纸面上，地方监管部门很少付诸行动。

尽管有学者认为地沟油泛滥“与其说是餐饮业的管理问题，不如说是食品安全监管能力欠缺的问题”，[3]但那些加工“地沟油”的黑作坊，“散户”身上没有多少“油水”可罚，监管部门可能有能力管但不愿意去管也是重要原因之一。

第四，对公共卫生安全事件的查处完全以媒体的视点为转移，缺乏制度性的、长期的责任追究机制。

地方监管部门对公共卫生问题往往采取这种做法：媒体没曝光，就不查处，媒体曝光了就查处，媒体风头过了，查处也就偃旗息鼓。

例如三鹿奶粉事件曝光之后，20多名生产、销售者被判刑，其中有2人被执行死刑。

但是风头一过，后续调查与查处行为也就停止，以至于2010年7月在甘肃、青海、吉林三地的市场上再次出现三聚氰胺奶粉，竟然是三鹿奶粉重新加工而成。

第五，对公共卫生安全事件的责任追究止于生产者、销售者，对地方监管部门相关责任人员的渎职行为的行政责任、刑事责任的追究多是“雷声大雨点小”，乃至于连“雷声”都没有。

例如在“三鹿奶粉案”中，涉案的毒奶粉竟然是经检验“合格”的名牌产品，监管失职是不言而喻的，虽然生产者、销售者的相关负责人均被定罪处刑，但无一行政监管人员被追究刑事责任。

这种“奶商判死，放生高官”的做法，引起了人们广泛质疑。

[4]以上的问题其实暴露了一个根本性的法治观问题：真正的法治不只是有没有完备的法制体系的立法问题，而更重要的是法律是否得到普遍遵循的执法问题、司法问题。

正如几千年前的西方哲人亚里斯多德所言，“邦国虽有良法，要是人们不能全部遵守，仍然不能实现法治。

法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律”。

[5]三、从“民生立法”向“民生司法”的法治转型从总体上看，我国关于公共卫生安全方面的法律体系不可谓不完备，不可谓不良善。

但在实践中食品安全、医药安全等事件仍然处于高发状态，“呈现出法律制定得越多、法律得到有效实施的状况越差的趋势”，[6]其根本原因是我们对立法抱过高的期望，而忽视了法律的严格执行。

所以我国公共卫生安全问题要得到根本的解决，必须实现从“民生立法”向“民生司法”的法治转型。

首先，应当破除“立法万能主义”的思维模式。

当前只要发生了某些严重的公共卫生的事件，我国首先想到的就是在立法上设置新的罪名或者加重罪名的刑罚，指望通过立法来遏制这类违法犯罪现象。

但是立法上加重刑罚或者其他法律的惩罚力度，对违法犯罪行为可能起到的威慑效果取决于违法犯罪行为是否真正得到追究。

例如鉴于我国食品安全事件的频发，刑法修正案（八）在刑法第408条增加了“食品安全监管理滥用职权罪、玩忽职守罪”，其实即使没有增加该新罪名，原刑法397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪也完全够用。

新增加的“食品安全监管理滥用职权罪、玩忽职守罪”在犯罪构成条件上与滥用职权罪、玩忽职守罪没有任何改变，法定最低刑与最高刑也没有变化，只是具体的量刑情节、量刑幅度上有细微的差别。

所以增加该罪名只能起到一种表明国家要严惩食品安全监管理失职行为的一种态度。

这类民生立法只是法治的一个必要条件，而非充要条件，法治的关键还在于立法上的法律规范最终落实为一种行为规范与裁判规范。

其次，应当在司法实践中建立公共卫生事件的全面责任追究的联动机制。

在以往的公共卫生事件中，多是地方监管部门与公安机关进行联合调查，其针对的是生产、销售伪劣产品行为的责任追究，却忽视了地方监管人员的渎职行为在公共卫生事件发生中起到的关键作用。