论定罪、法定刑与量刑

定罪是司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动。其基本特征是：定罪的主体是一定的司法机关；定罪的对象是被审理的行为；定罪的根据是刑法规定的犯罪构成；定罪的内容是确定被审理的行为是否符合刑法规定的某种犯罪构成。在我国，除了《刑事诉讼法》第11条第2款规定“犯罪已过追诉时效的”和第101条规定“可以免予起诉”这两种个别情况之外，定罪权都由人民法院行使。

定罪是量刑的前提，这是由《刑法》第57条加以明确的。该条文中关于“应当根据犯罪事实、犯罪性质”对犯罪分子确定刑罚的规定，讲的就是正确定罪。所谓“犯罪事实”，在这里是指据以认定行为符合某种犯罪构成的事实情况；而“犯罪性质”则是指行为构成何种犯罪是轻罪还是重罪，是构成一罪还是数罪是完成形态的犯罪还是未完成形态的犯罪，是单独犯罪还是共同犯罪。具体犯罪的性质只能通过一定的犯罪构成表现出来。“证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素，也就证明了这些行为具有社会危害性”：“只有全部因素的总和才能决定每个具体犯罪的实质。”［（1）］世界上没有抽象的犯罪因而也没有抽象的犯罪构成。不同的犯罪构成类型表明不同具体犯罪的特性。犯罪引起刑事责任。犯罪性质不同，刑事责任各别，处罚轻重有异。因此，正确定罪是量刑适当的基础，是依法量刑的保障。这种作用表现为依法确定相应的法定刑和依法提供部分法定量刑情节两个方面。本文仅就前者提出下列四个问题与同行学者研讨，以达抛砖引玉之目的。

一、怎样确定具体犯罪的量刑幅度

定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑得以存在的先决条件，也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。

所谓法定刑，亦称处罚标准或量刑幅度，指刑法对各种具体犯罪规定的刑罚种类和处罚幅度。法定刑的功能在于明确对具体犯罪追究刑事责任的范围。从国内外立法例来看，法定型有三种：一是绝对确定的法定刑，指对某种犯罪只规定判处一定刑罚或刑期，审判机关和法官没有选择栽量的伸缩余地。如“处死刑”、“处无期徒刑”“处十年有期徒刑”等。二是绝对不确定的法定刑，指对某种犯罪不规定刑种和刑度，由审判机关和法官漫无限制地栽量。如“依法制裁”、“依法严惩”等。三是相对确定的法定刑，指对某种犯罪规定一定的刑种及刑度，具有确定的上限（法定最高刑）和下限（法定最低刑），明确选择刑种和刑期幅度，由审判机关和法官酌情裁量。

但是，在法定刑及其幅度问题上，刑法学界却存在着不同的看法。分歧的焦点在于：是按罪名确定法定刑幅度，还是按犯罪构成类型确定法定刑幅度？

主张前者的学者，不讲犯罪构成的轻重分类，把刑法为同一犯罪的不同构成类型所规定不同的量刑幅度“相互衔接”起来，说成是该罪的整个量刑幅度。认为“人民法院在确定犯罪性质，解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度（有的学者称为广义的法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度的问题后，还必须全面考察犯罪情节，根据情节的不同选择该罪法定刑包含的具体法定刑（有的学者称为狭义的法定刑）和在具体法定刑之内或之外裁量决定刑罚。”并将相对于基本犯的减轻犯、加重犯、特别加重犯的定罪情节，全部纳入量刑情节的范畴，认为“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”。［（2）］有的学者也认为：“在现代刑法中，对各种犯罪的处罚往往都规定了一定的量刑幅度，甚至有些罪规定的量刑幅度相当大。例如我国现行刑

法第132条对故意杀人罪规定的量刑幅度就是从死刑、无期徒刑，一直到三年有期徒刑。刑法第160条和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条第1项对流氓罪规定的量刑幅度就是从管制、拘役，一直到无期徒刑、死刑。”［（3）］

主张后者的学者认为：“根据国家法律的规定，一个犯罪可以有几个犯罪构成”：“在犯罪构成的分类上，可分为基本构成、减轻构成和加重构成”。“这样，罪质就呈现出一定的层次。因此，罪责也就有一定的等级。罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应，在罪刑相适应原则上达到平衡和统一。”［（4）］“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和危害严重和危害较轻的犯罪构成。”普通的犯罪构成“是犯罪构成的基本形式”；危害严重和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”。“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解：刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应，即使同一种犯罪，社会危害大小不同，法定刑的轻重也不一样。”［（5）］

在上述两种观点中，笔者同意第二种主张。在现行刑法规定的二百余个罪名中，只有69个罪名是一个构成类型配置一个相应的法定刑，对这类犯罪可称之为单一构成类型的犯罪。它们通常是比较简单的或危害性质较轻的犯罪，确定了罪名也就确定了该罪的法定刑，按罪名确定法定刑是毫无疑问的。然而，大多数犯罪都比较复杂，各自的社会危害性及程度相差甚大，为了区别对待，立法者为它们规定了基本构成类型和派生的减轻或加重构成类型，配置轻重不同的法定刑，可将它们称为集合构成类型的犯罪。对这类犯罪，只有认定行为符合哪种构成类型，才能找到相应的法定刑，明确对其追究刑事责任的范围。因为，法定刑只能由具体犯罪构成决定，刑法不可能为某个或某些量刑情节配置法定刑。正如著名刑法学家特拉伊宁教授指出：“犯罪构成在法律规定的范围内表明与该犯罪行为相适应的刑罚种类和方法。”在他看来，确定法定刑（典型刑罚）的根据是犯罪构成，量刑情节只能是对具体犯罪确定个别刑罚（宣告刑）的根据。［（6）］笔者从认定罪轻与罪重的角度上，把同一罪名中符合基本构成的基本犯称为基本罪，符合减轻构成的减轻犯称为轻罪，符合加重构成的加重犯称为重罪；如果该罪有几个不同程度的加重构成，还应分为较重罪、重罪或极重罪。对于这类集合构成类型的犯罪，如果按罪名确定法定刑，必然导致理论和实践上的一系列谬误。这是我们不同意第一种观点的原因。

二、现行刑法是否存在绝对不确定的法定刑

如果以罪名确定法定刑的话，那么，根据刑法分则和有关单行刑法的规定，不但流氓罪，而且利用封建迷信会道门进行反革命活动罪，盗窃罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑，都可以表述为“处刑法规定的主刑”，因为它们囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚。此外，还有走私一般货物物品罪，投机倒把罪，生产销售假药罪，故意伤害罪，贪污罪，受贿罪，盗掘古文化遗址古墓葬罪，窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪等20余个罪名的法定刑，也都是“处15日拘役至死刑”。按照这种观点，盗窃4、5百元或贪污、受贿2千元等较轻的犯罪，其追诉时效也就成了20年。所以，主张按罪名确定法定刑，势必陷入绝对不确定的法定刑泥坑。

我们认为，刑法规定的很多罪名虽然具有共同的性质和基本的犯罪构成，但是，在犯罪实施的过程中，又有各种不同的表现，反映社会危害程度存在着较大的差别。表明社会危害程度千差万别的事实情况，经过立法者的抽象和概括，便在同一犯罪中产生与基本构成要件既相联系而又所有区别的，具有特定内容和形式的加重构成要件或减轻构成要件。这实际上

是立法者对基本犯罪构成进行局部的变更或增添，进而形成不同的犯罪构成类型。量变引起质变。罪质与罪责的统一，是同一罪名具有数个犯罪构成的根据。因此，与特定构成类型的相匹配的法定刑，是国家对该种具体犯罪及其行为人追究刑事责任的最小单位。

法定刑幅度表示对特定犯罪及其行为人追究刑事责任的范围。把同一罪名中多个法定刑连接成为一个量刑幅度，实际上是扩大具体犯罪的刑事责任范围，难免犯罪人不受法外处罚。这是对现行刑法规定的法定刑缺乏了解的一种表现。因为刑法中有不少罪名的不同档次的法定刑之间，存在着相互交叉和部分重合的情况。例如，根据全国人民代表大会常委会1988年1月21日《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第1款1－4项规定，走私一般货物物品罪的各构成类型的法定刑如下图：（表示法定刑范围，下同）

（附图）

如果将上图4种不同的法定刑合并起来成为一个量刑幅度，岂不是取消了决定第3项规定？构成类型及其法定刑幅度，除国家立法机关外，在学理解释和司法适用上是不能任意裁剪的。类似上述规定的还有贪污罪和受贿罪等一些罪名。立法者之所以不把这些罪名中的不同法定刑按递进方式作衔接性规定，就足以证明同一罪名中的不同构成类型，都是一个相对独立的罪刑单位。

对具有多个构成类型的犯罪按罪名确定法定刑，不但违背立法的本意，也是同司法解释相抵触的。例如，最高人民法院1985年8月21日在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》中指出：“刑法第七十六条按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果只有单一的量刑幅度时，即按此条的法定最高刑计算。如：盗窃罪，分别规定在刑法第一百五十一条、第一百五十二条和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条中。……对盗窃财物数额巨大的，应当适用刑法第一百五十二条关于‘盗窃公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑’的规定，按法定最高刑十年计算，其追诉期限为十五年。”

总之，把同一罪名中不同构成类型的法定刑视为一个量刑幅度的观点，必然引导出绝对不确定的法定刑。这不符合罪刑法定原则，应当予以否定。

三、现行刑法是否存在绝对确定的法定刑

有的刑法学辞书说：“绝对确定的法定刑，处刑单一、明确肯定，可收操作简易之效，但不利于分别情况，体现区别对待。我国刑法已不采用。”［（7）］有的刑法教科书认为：“这种绝对确定的法定刑不够灵活，所以，我国刑法已不采用这种法定刑。”［（8）］这是我国刑法学界的通说，至今很少有人认为现行刑法存在绝对确定的法定刑。但是，如果对同一罪名的犯罪，按犯罪构成类型来确定法定刑，就不难发现现行刑法存在绝对确定的法定刑。我国刑法中的法定刑共分为下列两大类：

一类是罪行较重、严重或特别严重的法定刑。其特点是由轻到重排列，基本上用“以上”表述幅度下限。按罪行的不同严重程度，共有19种模式：（1）处一年以上十年以下有期徒刑。（2）处二年以上五年以下有期徒刑；（3）处二年以上七年以下有期徒刑；（4）处三年以上七年以下有期徒刑；（5）处三年以上十年以下有期徒刑；（6）处五年以上十年以下有期徒刑；（7）处五年以上有期徒刑；（8）处五年以上有期徒刑或者无期徒刑；（9）处七年以上有期徒刑；（10）处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；（11）处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；（12）处十年以上有期徒刑；（13）处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；（14）处十五年有期徒刑或无期徒刑；（15）处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；（16）处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（只有杀人罪是由重到轻排列）；（17）处无期徒刑；（18）处无期徒刑或者死刑；（19）处死刑。

另一类是罪行较轻的具体犯罪的法定刑。其特点是由重到轻排列并用“以下”表述幅度上限。按犯罪的不同危害程度，共有13种模式：（1）处一年以下有期徒刑、拘役、管制（2）处一年以下有期徒刑、拘役；（3）处二年以下有期徒刑、拘投、管制，有的可以单处罚金；（4）处二年以下有期徒刑、拘役，有的可以单处罚金；（5）处三年以下有期徒刑、拘役、管制，有的可以单处罚金、剥夺政治权利或者没收财产；（6）处三年以下有期徒刑、拘役，有的可以单处罚金、剥夺政治权利或者没收财产；（7）处三年以下有期徒刑；（8）处五年以下有期徒刑、拘役、管制；（9）处五年以下有期徒刑或者拘役，有的可以单处罚金、剥夺政治权利或者没收财产；（10）处五年以下有期徒刑；（11）处七年以下有期徒刑、拘役或者管制；（12）处七年以下有期徒刑或者拘役，有的可以单处罚金或者剥夺政治权利；（13）处七年以下有期徒刑。

上述第一类法定刑中的第（17）和第（19）种模式，就是绝对确定的法定刑。它们是由以下单行刑法规定的：（1）《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第8条后段规定，犯行贿罪“情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”（2）《关于严惩，拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条后段；第2条第1款后段和第2、3款规定：犯拐卖妇女、儿童罪、绑架妇女、儿童罪，偷盗婴幼儿罪，绑架勒索财物罪，“……情节特别严重的处死刑，并处没收财产。”（3）《关于严禁卖淫嫖娼的规定》第1条中后段、第2条后段规定，犯组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”（4）《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》中段规定，犯劫持航空器罪，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏或者情节特别严重的，处死刑”。

由于单行刑法只是对集合构成类型中的少数性质特别严重的犯罪，规定绝对确定的法定刑，表明国家对这类犯罪决不宽恕的态度，体现了区别对待，宽严相济，首恶必办的刑事政策。在当前情况下，对于遏制和预防这类犯罪具有一定的积极意义，因此，不应采取全盘否定的态度。

此外，我国刑法对某些犯罪，还有这样的规定：（1）《刑法》第103条规定：“本章上述反革命罪行中，除第98条、第99条、第102条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。”（2）《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》第14条第2款后段规定：战时勾结敌人造谣惑众，动摇军心“情节特别严重的，可以判处死刑。”（3）《刑法》第137条（聚众打砸抢罪）第2款规定，“犯前款罪，可以单处剥夺政治权利。”这些规定，究竟是有关犯罪的特别加重构成类型和减轻构成类型，还是加重或减轻处罚情节？刑法学界很少有人述及，有必要加以探讨。我们认为，凡是刑法为具体犯罪构成类型配置的法定

刑，无论是相对确定的法定刑还是绝对确定的法定刑，在表述上都必须使用“处”或“判处”这样的命令性措词；凡是冠有“可以”二字的处罚规定，都不是法定刑的表述形式。由于上述法条关于“可以判处死刑”或“可以单处剥夺政治权利”的规定，属于授权性规定，审判机关有权根据具体案情决定是否加重和减轻，所以，只是适用于特定犯罪的加重处罚和减轻处罚情节，不能认为是绝对确定的法定刑。

但是，全国人大常委会1983年9月2日《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条对6种犯罪加重刑罚的规定，既表述为“可以在法定最高刑以上判刑，直至判处死刑”，又分项列举各罪的适用条件并新列罪状，所以，有的学者认为：“该决定实际上是对刑法规定的上述法定刑进行修改，提高了原来的法定刑，并非维持原来的法定刑不动，授权司法机关酌情予以加重。因此，上述决定规定的处罚与作为量刑情节的加重处罚是不同的。”［（9）］我们认为这种观点符合立法的原意。然而，这个决定在立法技术上是有缺陷的，因为“可以”二字容易让人发生误解，也确实使一些论著将该决定提高6种罪的法定刑，列入了加重处罚情节的范围。［（10）］四、怎样比较罪行的轻重

定罪不仅是解决被告人是否犯罪、犯何种罪的问题，而且还要解决是轻罪还是重罪的问题，这是刑法学界的共识。轻罪、重罪或者罪轻、罪重的提法在我国刑法论著中屡见不鲜。然而，怎样界定轻罪和重罪，我国刑法学界很少有人阐述。在世界各国的刑事立法中，有不少国家的刑法明文规定轻罪与重罪，例如法国、美国、前苏联、联邦德国、瑞士、西班牙、奥地利、泰国等。在有此规定的国家中，通常都以一定的刑罚作为轻罪与重罪区分的标准，例如，奥地利刑法第17条规定：“（一）称重罪者，指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言。（二）其他之可罚性行为，皆为轻罪。”唯独前苏联刑法总则第7条，采用明文列举具体罪名的方式来确定重罪的范围，其余罪名可推定为轻罪。但是，我国刑法却没有轻罪重罪的明文规定。有的学者指出：“犯罪性质的轻重之别是一个客观存在的事实，根据犯罪性质区别对待也是各国的通例”［（11）］。足见这是刑法中一个重要的问题，在理论上实难回避。

这里要解决的问题是，用什么标准来区分具体犯罪行为之间的罪行轻重。根据我国刑事立法的状况，科学的区分标准应当是具体犯罪构成类型的法定刑。因为，犯罪性质的轻重决定刑事责任的大小，刑事责任的轻重又表现为一定的法定刑。法定刑是立法者对各种具体犯罪的社会危害性及其程度，进行定性与定量相结合的科学分析的结果；反过来看，如果罪行较轻，立法者就不会规定较重的刑罚。

但是，如果按罪名确定法定刑，此罪与彼罪之间的轻重就不好比较。例如，根据《关于禁毒的决定》第2条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑应为：“管制—拘役—有期徒刑—无期徒刑—死刑”，而第7条第2款规定的强迫他人吸食、注射毒品罪，法定刑则是“处3年以上10年以下有期徒刑”。对于这两种罪名，从最高刑来看，前者是死刑，后者是10年有期徒刑，似乎前者为重；以最低刑来看，前者是3个月管制或15日拘役，后者是3年有期徒刑，后者又好象比前者重。现以三年有期徒刑为轻重罪的分界线，如果以最低刑为标准区分罪行轻重，那么，在现行刑法规定的205个罪名中，最低刑分别为有期徒刑6个月，15日拘役、3个月管制或者单处附加刑的，共有171个罪名，属于重罪只有34个罪名；如果以法定最高刑为标准的话，那么，最高刑为三年以上直至死刑的犯罪共183个罪名，属于轻罪的只有22个罪名。这两种标准无论采用那一种，都会产生荒唐的结论。因此，对于绝大多数犯罪来说，只有按该罪名中的不同构成类型确定法定刑才是正确的。

由于法定刑是立法者对具体犯罪的社会危害性及其程度科学认识的结果，所以它又是我们衡量罪行轻重的根据。根据《刑法》对刑罚种类由轻到重顺序排列，法定刑的轻重比较应掌握以下原则：（1）上限相同的，以下限高者为重；（2）下限相同的，以上限高者为重；（3）上下限相同的，以由高到低排列或并处附加刑者为重；（4）上下限都不相同的，以上限高者为重。法定刑上下限都不相同的比较，只能发生于较轻罪刑之间。上限的差别表现为一、二、三、五、七年有期徒刑，差距少则一年徒刑，多则达到六年徒刑，悬殊较大；而下限的差别则表现为拘役、管制或单处附加刑，刑种的期限及处罚性质反映相互之间的差距相对较小，故以上限高者为重。

正确定罪不仅是正确确定罪名，而且，对于集合构成类型的犯罪来说，更重要的是正确认定具体构成类型，才能合法适用法定刑。例如，如果把过失杀人罪的重罪（“情节特别恶劣的”），错误地定为故意伤害的重罪（伤害致死）；或者把故意伤害罪的较重罪（致人重伤）、重罪（致人死亡）错误地定为极重罪（故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的），量刑范围悬殊就会很大，从而导致犯罪人遭受法外处罚。根据《刑法》第133、134条和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条第2项规定，过失杀人罪和故意伤害罪的构成类型及法定刑如下图：

（附图）

通过上图中不同罪名和同一罪名中不同构成类型的法定刑的比较，可以看出定罪定到具体的犯罪构成类型对于保障量刑合法、适当的重要意义。

用立法者为具体犯罪构成类型匹配的法定刑来区分罪行轻重，使长期困绕我们的下列棘手问题，在实际操作迎刃而解：

1.关于认定《刑法》第14条第2款规定的“其他严重破坏社会秩序罪”的问题。笔者应用电脑对现行刑法规定的全部具体犯罪构成类型进行扫描识别，得出这样一个结论：只有法定最低刑为3年以上有期徒刑的破坏社会秩序罪，才属于“其他严重破坏社会秩序罪”。这种判断的根据有四点：（1）《刑法》第14条第2款列举的杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃五种犯罪的法定最低刑都是3年或5年有期徒刑；（2）司法解释关于已满14岁不满16岁的人是否构成某些犯罪的有关规定；（3）法定最低刑为1年或2年有期徒刑犯罪，已满14岁不满16岁的人都不可能实施；（4）由高到低排列并用“以下”表述的法定最高刑的犯罪，都是性质较轻的犯罪。例如，《关于禁毒的决定》（1990.1

2.28.）第2条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，第1条款规定的重罪，“处15年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；第2款规定的基本罪“处7年以下有期徒刑，并处没收财产”；第3款规定轻罪即走私，贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因不满二克或者其他少量毒品的，“处7年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”如果从罪名上看，这是性质十分严重的破坏社会秩序罪。但是，最高人民法院在1992年5月18日《关于已满十四岁不满十六岁的人犯走私贩卖运输制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》规定，只有具备决定“第二条第一款和第二款规定的情形之一的，属于刑法第14条第二款中规定的‘其他严重破坏社会秩序罪’”。由此推定，[1][2]下一页