法的渊源和效力
民事法律效力渊源
民事法律效力渊源民事法律效力渊源民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式，它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
一、宪法宪法是国家的根本法，由全国代表大会制定，并具有最高的法律效力。
宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
近年来，我国一些地方的法院在民事和经济审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其仅次于宪法。
在合同法方面，我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日生效。
在特权法方面，我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。
在知识产权法方面，我国已颁布了专利法、商标法、着作权法。
在亲属法方面，我国有婚姻法、继承法、收养法。
在商法方面，我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。
可见，我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
三、国务院发布所事法规、决议和命令国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。
lOcalHosT四、最高人民法院的指导性文件最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。
为了在审判工作中正确贯彻执行法律，它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见（如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，以及对具体案件如何适用法律作出批复。
法理学本体论3：法律渊源法律效力
15
法律的生效 1、公布之日即生效 2、公布一段时间后生效
16
• 法律的废止有以下几种情况： • （1）法律本身规定了有效期限，期限结束， 该法即自动终止； • （2）法律为某一特定情况而制定，一旦该 情况消失，即应废除该法； • （3）以新法取代旧法。 • 有的在新法中明文规定废除旧法。
17
法律的溯及既往之效力
宪法 法律 行政法规 行政规章
地方法规 自治/单行条例 地方规章
4
2、法的分类
• 根本法与普通法
• 根本法即宪法，规定国家政治制度、社会制度、经济制度、 公民基本权利和义务、国家机关及其职权等根本问题和重大 事项 • 普通法，即宪法以外的其他法律，它与根本法的不同： • 法律地位与内容
• 法律效力
• 制定和修改程序 • 解释与监督机制
5
• 公法与私法 • 公法与私法的划分
• 公法：宪法/行政法/刑法/诉讼法/国际法； • 私法：民法/商法；
6
• 实体法与程序法
• 实体法是规定法律关系实体内容的法律， 也即规定具体权利义务后果及其范围的法 律，包括民法、行政法、刑法 等； • 程序法是规定如何实现实体法律规定的方 法与手续的法律，一般是为实体法服务的， 是实体法得以实现的保证与条件，包括： 民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法等
20
• 《刑法》12条：中华人民共和国成立以后 本法施行以前的行为，如果当时的法律不 认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当 时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第 四章第八节的规定应当追诉的，按照当时 的法律追究刑事责任，但是如果本法不认 为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 （从旧兼从轻原则）
21
• 三、法律的空间效力
41
简述法的形式和效力层级
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式，属于规范性法律文件，具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式，以往也被称为法的渊源，是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件，是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外，国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规，条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种：①省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会（首府）城市；②经国务院批准的较大的市；③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
法理学名词解释上编中编（3）
法理学名词解释上编中编（3）法理学名词解释上编中编（2）狭义上的立法技术专指如何表达规范性法律文件的规定的知识.经验.规则.方法和技巧等，包括法律文件的内部结构.外部形式.概念.术语.语言.文体以及立法预测.立法规划等方面的技术，即立法表达技术。
31. 法的渊源：是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
其分类主要有制定法.判例法.习惯法.学说和法理。
32. 制定法：又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。
从广义上说，制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家权力和行政机关在职权范围内发布的规范性文件。
33. 判例：是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因此便成为法的一种渊源。
判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于法院在此后的案件审理是能够从先例理解法律的规定，而在于把先前的判例所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据，据此审理同类案件。
34. 习惯法：指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
现今随着制定法的不断发达，习惯法的作用范围日益缩小，日益成为制定法的补充形式。
35. 规范性法律文件的系统化：是指将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文件按照一定要求进行分类.整理或加工，使之统一.完整.明确和有序。
其作用在于：（1）便于查阅法律文件，有利于法的遵守和适用；（2）有助于实现社会主义法制的统一；（3）有助于立法工作。
36. 法律汇编：是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定的标准（如制定时间顺序.涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。
法律汇编是规范性法律文件系统化的最常见的形式，其意义不仅在于为人们查阅法律法规提供便利，而且也往往是法典编纂的必要准备。
其特点为：（1）具一定的系统性；（2）不改变原有规范性文件的内容，也不制定新的法律规范；（3）依法律汇编主体的不同，可分为官方的汇编和非官方的汇编。
法理学第九章 法的渊源
三、法的渊源的分类 尽管法律渊源受多种因素的影响和制约，并在 不同的国家、不同的时期有不同的表现形式，但从 历史的角度考察，法律渊源有以下五类： （一）制定法 制定法也叫成文法，是指由专门国家机关依照 法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。 它是现代国家法律的最主要的渊源。它不仅包括国 家立法机关制定的法律、国家中央行政机关和地方 国家权力机关及行政机关制定和发布的各种规范性 文件，还包括在国家立法机关授权下享有制定部门 法规的各国家机关制定的部门法规。
9
（五）国际协议法 国际协议法主要是指两国或两个以上国家缔结 的对双方或多方都具有约束力的条约、公约或具有 相似性质的文件。它是平等主体之间协商结果的法 律形式文件。它已成为目前国际法的主要渊源，且 随着国际间经济、文化等交流的加强和增多，国际 协议法的数量也在迅速增多。
10
四、当代中国法的渊源的种类 中国现代法的渊源复杂，这里主要研究的是中 华人民共和国大陆地区的法的渊源。现在，我国法 的渊源总的来说是以宪法为核心和以制定法为主。 我国现行宪法是我国社会主义的法律基础，是我国 法的渊源的法律依据，居于整个法的渊源的核心地 位。制定法是长期形成的中华法系传统，也是我国 主要的法的渊源。我国社会主义法的正式渊源有： 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规、 自治条例和单行条例、特别行政区法、国际条约。
4
（二）法的渊源在中国的发展历史 历史上我国法律最早是从习惯到习惯法，不成 文法到成文法发展起来的。据史籍记载的‚神农无 制令而民从‛、‚刑政不用而治，甲兵不起而王‛ ，说明了我国上古时代最早形成的民间习惯起主要 作用。在夏商时代，我国的法律制度已经以习惯法 为主要渊源，当时的法律制度主要包括礼与刑两部 分内容。《论语》记载有‚殷因于夏礼，所损益， 可知也；周因于殷礼，所损益，可知也‛。《左传 》记 载有‚夏有乱政，而作‘禹刑’；商有乱政，而作 ‘汤刑’‛。这里的‚刑‛就是夏商两代刑事法规 的总称，它是在社会中长期发展而来的，内容主要5
法——法的本体论
（一）法的概念：法的形态、法的定义、法的 特征、法的本质与法的作用。
（二）法的内容：构成要素（规则、原则和概 念）、部门法和法律体系。
（三）法的形式：法的渊源 、正式法律渊源和 非正式法律渊源、法的效力。
一、法的概念
（一）法的形态 三种存在形态：制度的法、观念的法和现实
的法
三（三）法律的效力
2、概念的封闭性：法律系统内部的理解，缺 乏外部理解。
（1）规范性法律文件和非规范性法律文件的 法律效力。
（2）法律的法律效力和非法律规范的法律效 力
3、法律效力与法律资格（legality）的混淆— —一个分析实证主义的理解。
量 （二）法律部门和法律体系
三、法的形式
（一）法律渊源的概念
1、广义：对法的实际运行起决定性影响的任 何因素：法学文献或法学家理论、国际实践、 立法权实施、行政实践、法院实践和国民观 念（一般法律意识）。即社会学的法律渊源。
2、狭义：对法律适用者具有约束力的规范或 规范性文件。
3、法律渊源理论问题是宪法问题：主权的构 成和品性。
二（二）法律渊源的类型
1、我国通说：制定法、判例法、习惯法和法理。 2、国外一种观点：国际规则、宪法、议会法、行
政法规、社会团体章程、集体合同、习惯法、法官 法、法学家法和自然法。 按照渊源形成主体的不同。 3、中国的非正式法律渊源 （1）正式法律渊源：宪法、法律、行政法规、地 方性法规和规章。法院对不同渊源的权力显示出了 什么？ （2）非正式法律渊源：政策、道德、习惯、教规。 不同的效力等级体现了什么？ 4、从宪法的高度审视法律渊源问题。
法的存在形态的多样性，导致了法的定义路 径的多样性。如观念的法和法的词源词义的 关系。
法理学 第三章 法律渊源和分类
• 钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定 安的上述遗产。
• 玉佛寺则认为根据佛教传统交规：“凡 出家的僧人，色身交于常住，性命交于 龙天”，和尚从出家开始，生养死葬， 皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切 财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权 干预。
• 钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承 担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举 行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有， 钱伯春无权继承。
• 钱定安遗产继承纠纷案
• 钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、 结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。 1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在 上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日， 因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。
• 1984年10月13日，其兄钱文贵亦死亡。
• 钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出 具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的 遗产——1500元存款。此后，钱伯春游去 玉佛寺要求继承钱定安的其他遗产——存款 2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。
——成文的文也有指文字的，即用文字表 达的法，对应的不成文法有习惯法、自 然法等。
——另外，英国的不成文宪法。 2、法的特殊分类 • 公法和私法 ——社会法 • 普通法和衡平法 • 联邦法和联邦成员法
法律渊源
一、法律渊源的概念
1、渊源，水的源头，泛指事物的源头。 • 法律渊源，又称法的渊源、法源，有多种
含义 • 如历史渊源、理论渊源、本质渊源、效力
渊源、文件（文献）渊源等。 2、法律渊源通常指法的效力渊源，又称法的
形式，形式渊源等。
• 法的效力的来源，指法的产生方式，即规 范的产生是否具有合法的权力（如立法权） 来源。
• 研究的是规范的合法性问题，即规范是否 具有合法的来源，是否具有法律效力。
司法考试法理学知识：法的渊源和分类
⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效⼒渊源。
⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样，可以从不同的⾓度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源，表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。
（2）从法的渊源与法规范关系的⾓度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。
最重要的⼀点是要掌握：正式渊源和⾮正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；⾮正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。
例题：下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选） A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类，称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源，包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。
【错解剖析】A对，法的渊源就是包括着⼏种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的⼀般分类，指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源；从法与法规范关系的⾓度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源；D错，宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
• • • • • • 法的渊源的概念 法的渊源的种类 当代中国法的渊源 法的效力的概念 法的效力等级 法的效力范围
法的渊源的概念
• 渊源：指根源、来源、源流的意思，将 法和渊源联用，其含义应指法的根源、 来源、源流。 • 法的渊源一词在国外法学中有种种诠释， 它既可指法的实质渊源，也可指法的形 式渊源。 • 在我国的法理学中，法的渊源应指法的 形式渊源，即法的各种具体表现形式。
法的效力
• 法的效力的概念 • 法的效力等级：高位法优于低位法、特 殊法优于一般法、新法优于旧法。 • 法的效力范围：空间效力范围、时间效 力范围、对象效力范围。 • 法的溯及力：法不溯及既往的原则。
ห้องสมุดไป่ตู้
法的渊源的种类
• 法的渊源的种类：制定法、判例法、习惯法、 学说和法理。 • 当代中国法的渊源：宪法、法律、行政法规和 部门规章、地方性法律和地方政府规章、民族 自治地方的自治条例和单行条例、特别行政基 本法和特别行政区法律、 军事法规和军事规 章、国际条约。 • 规范性法律文件的系统化：法律法规汇编、法 典编纂、法律法规清理。