10 法律解释与法律推理
法律解释与法律推理
单项选择
1、我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这里的“法律”一词应做：（A）
A、扩充解释
B、限制解释
C、字面解释
D、逻辑解释
2、主诉检察官陈某办理某单位的一起走私案。此时，他应当遵循的基本要求是下列哪一项？（C）
A、兼顾国家利益和单位利益
B、充分考虑走私单位职工的经济利益要求
C、以事实为根据，以法律为准绳
D、综合各方面的意见，权衡利弊
3、《最高人民法院关于适用-中华人民共和国婚姻法-若干问题的解释（一）》第2条：婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不夫妻名义，持续、稳定地共同居住。该解释为：（B）
A、字面解释
B、限制解释
C、扩充解释
D、体系解释
4、在法律推理中，由一般到特殊的推理是：（B）
A、归纳推理
B、演绎推理
C、辩证推理
D、类比推理
5、我国社会主义司法的要求是：（B）
A、以事实为根据，以法律为准绳
B、正确、合法、及时
C、实事求是、有错必纠
D、从重从快
6、下列哪个属于正式解释?(D)
A、某法学家关于刑法第14条的解释
B、某法官在审理案件过程中对婚姻法第17条的解释
C．某地税局在执法过程中对《税收征收管理法》第70条的解释
D、最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复
7、“在法律适用的过程中，法律规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决。”这种推理是（A）
A、演绎推理
B、归纳推理
C、类比推理
D、逻辑推理
8、当最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释有原则性的分歧时，最终的解释和决定权属于（D）
A、全国人民代表大会
B、最高人民法院
C、全国人大主席团
D、全国人大常委会
9、某法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，张三殴打他人造成他人轻伤，所以作出对其判处2年有期徒刑的处罚。这位法官所用的推理方法属于（C）。
A、类比推理
B、归纳推理
C、演绎推理
D、辨证推理
解析：类比推理是从个别到个别的推论。其一般形式为：
A事物有a、b、c、d属性
B事物有a、b、c属性
因此，B类事物也具有d属性。
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类比推理得到的结论可能是真也可能是假。
归纳推理是从个别到一般的推论，归纳推理主张的是如果前提为真，结论就比较有可能为真或者不是假的。
演绎推理是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。
设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论，其一般形式是：C被观察到或待解释的现象待解释现象C
如果H为真，那么C是当然结果如果H，则C
因此，H所以H
根据上述四种推理的概念，结合本题，大前提是“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“张某殴打他人造成轻伤”，结论是“对其判处二年有期徒刑”。
所以法官所用的是演绎推理。本题的正确答案是C.
10、（2003-1-2）有的公园规定：“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项?(C )
A、扩大解释
B、文法解释
C、目的解释
D、历史解释
分析：本题考查法律解释的分类。扩大解释是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时。做出比字面含义为广的解释。文法解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或者从新旧法律的对比中了解法律的含义。
将“禁止攀枝摘花”解释为……不允许无故毁损整株花木”，这种解释与扩大解释、文法解释、历史解释都没有关系，而是从保护花木的目的所作出的解释，因此属于目的解释。
11、2008单项选择：某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑，其是用什么推理方式?（C）
A.、类比法律推理
B.、归纳法律推理
C.、演绎法律推理
D.、设证法律推理
12、2007单项选择：2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？（B）A、《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释
B、《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低
C、《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定
D、《办法》对“性骚扰”进行了体系解释
解析：《妇女权益保障法》是由全国人大制定的法律，对于法律的解释权（立法解释权），其享有者是全国人大常委会，而不是某省人大常委会，所以A的说法是错误的；所谓“变通或者补充规定”针对的是实行民族自治的地方的人大或者人大常委会根据本民族的经济状况和特点作出的规定，本题中，因为是某省人大常委会，所以可以排除“民族自治地方”的变通或者补充规定，C的说法也是错误的；所谓体系解释，就是将法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，通过解释前后法律条文和法律的内在价值与目的，来明晰某一具体法律规范或法律概念的含义，而本题中的《办法》的规定不符合体系解释的定义，所以D是错误的。本题的答案就是B，《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，效力低于《妇女
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权益保障法》。
13、2007不定选择：某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：（B）
A、对该条款直接作出法律解释
B、提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释
C、提请最高人民法院就该条款作出司法解释
D、提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释
14、在法律解释中，由特殊到一般的推理是（A）。
A、归纳推理
B、演绎推理
C、辩证推理
D、类比推理
15、按照狭义的解释，下列哪一行为属于法的适用(B)
A、某甲以自己未达法定结婚年龄为由，拒绝与女友结婚
B、检察机关根据群众举报对贪污行为进行侦查
C、海关工作人员对有走私嫌疑的人进行扣留检查
D、法院审判员在办案中发现两人发生口角，而依事实和法律进行劝解
16、我国《合同法》第41条规定：……对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?( A )(2006年卷一1题)
A、该法律条文规定的内容是法律原则
B、格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C、该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D、该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
分析：法律原则是为法律规则提供基础的综合性的价值准则。结合《合同法》第41条的内容可知该条不是法律原则，而是法律规则。因此选项A错误。格式条款对法的正义价值有所忽视，第41条的规定就是为了避免格式条款的不足而设计，该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法，同时也体现了对法的价值冲突加以解决的含义．故BCD正确。
17、某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于……小偷小摸??行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的?( A )(2005年卷一5题)
A、法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
B、《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释
C、在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”
D、邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
分析：法官作出的判断的行为是适用法律而不是事实判断的过程，这一适用法律的过程主要运用了演绎推理的方法。
18、关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立？（C）
A、作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相
B、法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释
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C、法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择
D、法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响
解析：本题考核法律解释和法律推理。
选项A不成立。法律推理是一种寻求正当性证明的推理，自然科学研究中的推理才是一种寻找和发现真相和真理的推理。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在具体操作上，进行法律推理，与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而'重构的事实'做出决断。
选项B不成立。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。
选项C成立，选项D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。法官要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。
19、在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？（C）A、比较解释B、历史解释
C、体系解释
D、目的解释
解析：法律解释的方法大体上都包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等几种方法。没有比较解释的分类，因此，A项错误。
历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。本题中没有对历史资料的研究或对新旧法律的对比，因此，不属于历史解释，B项错误。
体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法
律。本案中正是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，因此，属于体系解释，C项正确。
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。本案不存在目的解释，D项错误。
20、下列关于法律解释的哪一表述是正确的？（C）
A、法律解释作为法律职业技术的核心，在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同
B、法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法
C、法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中
D、法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性解析：法律解释是指一定的个人或组织对法律规定不清楚、不明确的地方所作的阐释和说明。法律解释是法律职业技术的核心，但是由于各国立法司法环境不同，各国在法律解释的规则和标准上有所侧重，存在一定的差异。故选项A的表述不正确。法律解释的方法是指解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法，大体上包括文意解释、目的解释、体系解释、历史解释等，实践中解释者在进行法律解释时往往需要综合采用几种解释方法，从不同的角度阐释分析解释的对象。故选项B的表述不正确。法律解释既是人们日4
常法律实践的重要组成部分，也是法律实施的一个重要前提，是法律适用过程中不可或缺的步骤。故选项C的表述是正确的。法律解释具有一定的价值取向性，是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又是以某些基本价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则，因此法律解释并非是一种纯主观性的活动，而有一定的客观性。故选项D的表述不正确。综上可知，本题的答案为C.
21、2001年全国人大常委会作出解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（C）
A.该解释属于立法解释
B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同
C.该解释与司法解释的效力相同
D.该解释的效力具有普遍性
解析：立法解释，从狭义上讲，是指全国人大常委会对法律作出的具有普遍约束力的解释，所以A是正确的。《立法法》第47条规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，所以选项B正确，而且“全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力”自然具有普遍约束力，因此选项D正确。司法解释是指最高人法院和最高人民检察院对法律作出的具有普遍约束力的解释，其效力低于全国人大常委会的法律解释，因此选项C错误。
22、某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：（B）2007司考
A、对该条款直接作出法律解释
B、提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释
C、提请最高人民法院就该条款作出司法解释
D、提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释
解析：根据《立法法》第四十三条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
多项选择
1、根据法定解释的主体或性质的不同，可以认为法定解释包括：（ABC）
A、立法解释
B、司法解释
C、行政解释
D、宪法解释
2、形式推理的主要形式有：（ABD）
A、演绎推理
B、归纳推理
C、逻辑推理
D、类比推理
3、下列哪些行为不符合我国法律的适用原则？（ABC）
A、法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触
B、族长决定强奸案的被害人赵及家人不许报案，由强奸实施人张某向赵某赔偿5000元
C、在处理合同纠纷时，诸葛法官接到市委书记的批条，指令不能判外地企业胜诉
D、监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行
D、法官在审判活动中，应当独立思考、自主判断，敢于坚持正确的意见
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4、法官应当自觉避免受到媒体的不当影响，下列哪些行为不利于实现这一目标？（AD）A、仔细分析媒体上对案件事实问题发表的评论，并作笔记，而且在形成判决过程中作为参考
B、媒体上关于自己负责的案件的相关报道、评论一概不读
C、将媒体上关于案件法律问题的研究与评论加以认真研究
D、发现媒体的报导有明显失实之处，便在媒体上公开发表言论予以评论
5、（1999-1-50）按照我国宪法和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权法律解释?(ABD)
A、司法机关对宪法和法律的解释
B、国务院对宪法和法律的解释
C、全国人民代表大会常务委员会对宪法和法律的解释
D、法律专家对宪法和法律的解释
分析：法律解释可分为正式解释(也称有权解释、法定解释)和非正式解释(也称无权解释、学理解释)。正式解释是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人依照宪法和法律所赋予的职权，对法律规范作出的具有法律约束力的解释。非正式解释是指由宣传机构、文化教育机关、科研单位、社会组织、学者、专业工作者和报刊等对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。1981年《关于加强法律解释工作的决议》中提到了四种有权解释，这里的有权首先是指主体适格，即主体为全国人大常委会、“两高”(最高人民法院和最高人民检察院)、国务院、较大市的权力机关和行政机关；其次是指适格主体在自己的权限范围内解释，例如，全国人大常委会对宪法和法律均有解释权，而最高人民检察院和最高人民法院只能在司法机关工作中对具体应用法律的问题作出解释等等。本题中A、B项属于主体适格但权限不合法，因为只有全国人大常委会才有宪法解释权，而司法机关和国务院均无解释宪法的权力；D项属于主体不适格，是一种无权解释、学理解释。因此只有c项中的主体与权限均合法，是有权解释。因本题为选非题，故A、B、D项正确，为应选项
6、（2004-1-53）下列表述哪些可以成立?(ABC)
A、司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果
B、在法的适用中，需要对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释
C、林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件
D、已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题
分析：辩证推理是指侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理，包括：类比推理、法律解释、论
辩、劝说、推定等。选项A中，对“此处禁止停车，违者罚款100元”应该作出这样的解释：“此处禁止停车，违者罚款100元，行为人主观没有过错的不予处罚。”此处在适用法律时运用了法律解释的方法，属于辩证推理。
限制解释指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。B选项中，前一个“子女”是指未成年或丧失劳动能力的子女；后一个“子女”则是指成年和具有劳动能力的子女。在适用法律是，必须对此作出限制性解释。
事件是不以权利主体的意志为转移的法律事实。人的死亡引起的婚姻法律关系消灭属于法律事件。
法的空间效力是指法律规范生效的地域范围。选项D判断沈某的行为是否适用中国法6
律，不属于法的空间效力问题，而是准据法的问题。
7、（2006-1-55）小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”），判处陈某拘役2个月。根据该案，下列哪些说法是正确的？（BC）
A、法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则
B、该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用
C、法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理
D、法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式
分析：根据强制程度的不同可以将法律规范分为强制性法律规范和任意性法律规范。强制性法律规范是必须适用的规范，不允许当事人选择。任意性法律规范是允许当事人选择适用的法律规范。刑法规范都是必须强制适用的，属
于强制性法律规范。故选项A的说法不正确。法的指引作用是指通过法律规范指引人们的行为，本案中，小丽依据刑法规范向法院提起诉讼，该刑法规范对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用。故选项B的说法正确。演绎推理是指从一般到特殊的逻辑推理方法，法院应用制定法判案时运用的都是演绎推理。故选项C的说法正确。法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定，但仍需要运用价值导引的思考方式。故选项D的说法不正确。
8、（2006-1-56）《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？（BD）
A、法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释
B、法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释
C、法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断
D、法官的争议说明：法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义【答案】BD【考点】法律解释、法的事实判断分析：所谓体系解释，也称逻辑解释、系统解释，是指从法律条文的体系结构方面所作的解释，它将被解释的法律条文放在整部法律中乃至于整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。而本案中法官甲对《刑法》的解释不符合体系解释的含义，故选A不正确。目的解释是指依据立法者的目的而进行的解释，它不仅是指原先制定该法时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。由此可知选项B正确。法官在认定案件事实的过程中不仅要进行事实判断，还要进行法律判断。故选项C不正确。由于法律词
语本身具有不确定性，使得法官在审理案件过程中需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定某些词语的意义，即整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解才能达到。这种解释学循环可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。所以选项D是正确的。
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9、（2002-1-83）法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法?(ABCD)
A、法律规定本身的意义模糊
B、出现法律空隙或法律漏洞
C、同一位阶的法律规定之间存在抵触
D、某些法律规定明显落后于社会发展
分析：本题考查法律推理的方法中辩证推理的方法。辩证推理，即侧重于对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。包括四种情况：第一，法律规定本身的意义模糊。第二，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中对有关主题没有直接的明文规定。第三，同一位阶的法律规定之间有抵触。第四，某些法律规定明显严重落后于社会发展情势，严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。由此可知ABCD选项都是正确的。
10、2007多项选择：某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的？（BC）
A、陈某与该公安局之间不存在法律关系
B、甲的观点说明法律具有程序性的特征
C、法官甲的推理属于形式推理
D、法官乙的观点属于司法解释
解析：我国的法律解释体制包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。所以可以排除掉D项。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。构成法律关系的要素有法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人”主要包括自然人和法人；法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体；法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。
11、以下情形中需要进行辨证推理的有（ABCD）。
A、法律有缺漏，出现了“法律空隙”或“法律漏洞”
B、法律规定本身的意义模糊
C、某些法律规定明显落后于社会发展情势，即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾
D、法律规定本身矛盾，存在两种相互对立的法律规定
12、我国的法律的正式解释大体上可以分为（ABC）
A、立法解释
B、行政解释
C、司法解释
D、学理解释
13、以下具有填补法律空白和漏洞的法律方法有（BD）。
A、演绎推理
B、类比推理
C、法律论证
D、法律解释
14、甲某是法学院教授，在某律师事务所担任兼职律师。他为因传播淫秽录像而被起诉的毛某担任辩护人，在法庭上依据刑法学业理论对传播淫秽录像的犯罪构成作了阐述，并综合其他方面发表了辩护意见，被法院采纳。甲某的辩护意见属于（BC）
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A、司法解释
B、学理解释
C、任意解释
D、正式解释15、法律发展的基本途径和方法有（ABC）
A、法的继承
B、法律移植
C、法制变革
D、认可习惯16、2004年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的…信用卡?，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的？（BCD）2009年司考题
A、该解释是学理解释
B、该解释属于有权解释
C、该解释和刑法本身具有同等效力
D、该解释所采用的是文理解释
解析：本题考核法律解释的种类和效力。选项A错误，选项B正确。法律解释分为正式解释和非正式解释（学理解释）。正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。本题中的解释是正式解释、有权解释，不是学理解释。
选项C正确。《立法法》规定，法律解释和法律具有同等效力。
选项D正确。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。该解释只是对“信用卡”下了定义，故是“文理解释”（文义解释）。
17、关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？（ABC）2008司考A、法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证
B、无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题
C、内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法
D、无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则
解析：法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。因此，A项说法错误。
内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。因此，外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题，所以B项说法错误。
三段论是一种演绎方法，外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以，内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。
法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。
18、最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定（三）》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，取消了原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名，修改为“非国家工作人员受贿罪”。对此，下列哪些选项是正确的？（CD）2008司考A、该规定属于立法解释
B、该规定没有正式的法的效力
C、该规定的效力低于宪法
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D、该规定属于正式解释
答案：本题考查的法律解释。立法解释又称法律解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。本题中该解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的，而非立法机关作出的，不是立法解释，而是司法解释。因此，A项说法错误。
司法解释是有权解释，是正式的法律解释，具有正式的法的效力。因此，B 项说法错误，D项说法正确。
该规定属于司法解释，法律效力低于宪法。因此，C项说法正确。
19、法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。
根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围？2002司考（AC）
A、法律的规定需要进一步明确具体涵义的
B、法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的
C、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的
D、法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的
解析：《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
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试论宪法解释的客观性与主观性
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
论刑法司法解释的依据(一)
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
法律解释的客观性
法律解释的客观性 【摘要】：法律解释的客观性与法律的客观性紧密相联,要实现法律解释的客观性主要的方面就是避免法官自由裁量权的滥用，要求法官公正、公平的裁判。在法治社会，对法律解释客观性的强调具有一定的实践意义。 【关键词】：法律解释的客观性；法官自由裁量 一、法律解释的客观性 客观性的一般含义为不依赖于人类存在的东西,以此种客观性来衡量,则法律解释无客观性可言。波斯纳对客观性的定义是可取的:法律解释的客观性指法律解释的非人化和确定性。私以为,法律解释的客观性是与法律的客观性紧密相联的,法律解释的客观性在很大程度上取决于法律本身的明确,法律本身就是由法律规范、法律原则、法律概念、法律体系等构成的有机体。在这一机体中法律解释者的任务就是努力去发现隐含在其中的客观性内容。 法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单但实际上一直争论不休的问题上。在传统的法治理论中，法律确定性得到了充分认可。这主要表现在法律与规则结合后，规则就成了法律的主体部分，而规则所具有的概括性、明确性就成了法律的特征。与人类社会的其他规范相比较，法律规范是最明确的社会规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度，尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了衡量人们行为的标准系统。这无疑都是法律确定性的表现。如果把我们的视野稍微拓宽便可发现，所谓明确的规范面对复杂的案件也仅仅是相对明确的。因为社会是不断发展的，稳定的法律面对无限发展的社会，其明确性很快会显示出局限性；面对纷繁复杂的充满个性的案件，以抽象共性形式所表现出来的法律，肯定会显现出不周延性。但是，我们不能因此完全否认法律意义的明确性，因为法律在一定意义上确实是明确的规范，比如说相对于道德规范法律就具有很强的明确性，只不过这里的明确是相对意义上的明确。法律的解释者正是以这种相对意义上的明确性来表示解释意义的客观性的。由此可见，法律解释是具有客观性的而且此客观性是相对的。 法律解释的客观性表现在:第一,作为法律解释对象的法律文本是客观的；第二,法律解释要遵守逻辑和语法,逻辑和语法是客观的；第三,法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的”框框” ；第四,法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面,但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性,基本的价值也具有客观性。例如在当代,基本人权是解释法律时不可违反的。 二、如何实现法律解释的客观性 合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性,但法律解释毕竟不同于法律本身。为了避免法官滥用自由裁量权,私以为,需要公正的法官、公开的
刑法适用中的法律推理机制
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
民事法律适用中的法律解释与法律推理
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
理解中国法解释论的三个分析框架
理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的
正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需
(三)论法律解释的合法性
论法律解释的合法性（三） 既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。 从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。 但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。53笔者认为，上
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
论主观解释与客观解释
论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解
浅谈正当性法律解释(一)
浅谈正当性法律解释(一) 论文关键词:正当性法律解释司法制度程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一个法律规范存在一组法律解释结论,但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的,即具有合法性又是最合理的,这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放,法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题,法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下,关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点,法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限,明确其范围和在社会中的位置,从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序,进而促进或限制某种利益,协调各种利益之间的关系,从而达到防止和减少矛盾与冲突,促进社会进步和发展。因此,法律在我们的社会生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中,法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。1]如果法律不具有稳定性,朝令夕改,则法律就缺失了可预见性,人们将无所适从,所以,法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是,正如“有光的地方,就有阴影”,当某种价值获得的同时,即意味着其他价值的丧失,法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者,立法的程序是复杂的,立法过程往往缓慢而棘手,一项法律的制定或修改往往需要几年的时间,往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此,法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中,为了解决这种矛盾,就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律,使现行法律能够解决社会冲突。因此,法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性,这使它难以应对各种情况,这是因为法律具有普遍性和抽象性,是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异,司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件,其真实的推理过程是极为复杂的,并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前,司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面,司法人员依照法律条文的指引,将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实,使其逐渐一般化,实现事实向规范靠拢;另一方面,司法人员在考虑具体案情的基础上,对抽象的法律规范进行解释,使其逐渐具体化,实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下,为运用三段论推理准备了条件。可见,司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时,就必须对法律进行解释,使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张,从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言,“语言学转
法律解释方法
法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
法律解释的确定性与非确定性
法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。
法律解释中的法律语用学
法律解释中的法律语用学 本文通过对法律解释的含义特征分析下得出传统的主观解释和客观解释方法的固有缺陷，从而引出当代更具合理性的法律解释方法——语用学解释方法，并从语境和有效性两个方面对语用学下的法律解释进行了进一步的探讨，法学法律解释方法还在进步，仍需我们不断完善，法律解释任重而道远。 一、法律解释概述 (一)法律解释的含义和特征 法律经过解释才能适用，对于法律解释的具体含义一直是学术界争论不休的问题，无数的学者对其做出过界定。梁慧星认为法律解释分为三种：裁判的解释、学说的解释、当事人的解释，其中，学说解释和裁判解释是典型的法律解释。裁判的解释，对案件当事人来说，具有法律的效力;而学说解释，不具法律效力。德沃金则认为法律解释是法官在特定的宪政传统中进行的整体性、创造性、建构性的解释活动。张志铭认为法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。 我认为，此处探讨的法律解释应是法官运用法律思维方式，按照法律的规范意旨，在具体的案件中对所适用的法律规范和法律事实所做的阐明。总结下来，法律解释主要有三个特征：
第一，合法性，这主要基于法律解释和解释法律的区分而得出。法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动，而解释法律则是任何人在任何情况都可做出，不具有法律价值和效力。法律解释是一个严肃的活动，首先应该解决的即是其有效性问题，因而正确解释的获得需要考虑多方面的问题，如解释主体，对象，历史时间等因素，而不仅是对法条的文义解释。 第二，循环性。解释和理解必须首先理解整体，而解释与理解又必须先由部分开始。从逻辑上推导，在理解整体以前，解释者无法理解部分;而解释者离开对部分的理解，又无法把握整体的意义。所以法律解释主体在解释法律文本时应把个别法律置于整体中，在部分和整体的关系中把握法律的意蕴。 第三，创造性。法律解释因为把一般的法律特别化而具有创造性，法律解释中的特别化一般是指法官在适用案件时对法律规范所做的解释，主要有两类：一类是在解释中融入了自己的价值观念;一类是把社会流行的价值及法律的目的、精神融入到解释中，使法律灵活地适用具体案件。对前一种创造，我们用法律解释的客观性原则加以羁束，而对后一种创造性则应提倡。 (二)法律解释的主要学说
法律推理讲义
首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核
法律解释方法
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律推理中的法律理由和正当理由
法律推理中的法律理由和正当理由 2011-08-03 15:26:37 张保生 法律推理是一个世界性法学难题。美国法学家孙斯坦说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。” [1]雅各布?A?斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。 [2] 法律推理之所以呈现为这样一个难题，重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度，既涉及思维逻辑又涉及行为实践，既是法律的又超出法律。国内关于法律推理的现有研究多将其置于法律逻辑学的框架内进行分析探究，这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献，尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时，更是如此。不过，如果局限于法律逻辑学，将很难真正理解实践中的法律推理，法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法，也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度，对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角，也需要社会学、伦理学等其他视角。本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，构成法律推理的一个环节。