“山西整改煤炭企业”背后的行政合法性与合理性研究

“山西整改煤炭企业”背后的行政合法性与合理性研究作者：龚思来源：《北方经济》2011年第15期一、问题的提出自2008年以来，山西省政府出台了一系列规范性文件，对省内煤矿企业进行兼并重组。

这一改革（以下简称“山西煤改”事件）于2009年经媒体报道后，引起社会各界广泛讨论乃至争议。

其中最重要的几个法学问题是：在现行法律框架下，山西煤改是否具有合法性与合理性？山西煤改应该受到怎样的法律规范？公权力与私权利如何平衡，被强制兼并重组的企业皆具有合法资质，政府将它们强行兼并到其他企业的行为无疑损害了其合法拥有的采矿权与对厂房设备等生产资料所享有的所有权。

但山西省政府宣称其兼并重组方案有公共利益追求：如减少矿难，保障人民生命财产安全，维护生态平衡等。

那么，山西煤改能否被称作是征收行为呢？法学界对此众说纷纭。

二、事件背景——利益线索在社会经济大转型的环境下，国务院出台了“国发 200518号”文和“国函 200652号”文，旨在积极推进中小型煤矿采煤工艺改革和技术改造。

之后，山西省为了响应国家的号召，根据“晋政发200823号”文和“晋政发 2009 10号”文进行了大规模、高标准的煤炭企业整改。

看似合法有理的煤改为什么会引起社会的巨大反响呢？事实上，山西省煤改依据的两份地方红头文件是违背国务院精神的，整改的标准也大大超过国务院的标准。

另一方面，山西省煤改侵犯了煤老板的合法私权利。

但山西省政府宣称其兼并重组方案有公共利益追求。

那么，山西煤改到底算不算征收行为呢？学者们对此纷争不已。

季涛教授认为：“征收是国家先改变财产的所有权，然后再给予补助，而本次整顿更像是政府主持下的强制收购。

”周江红教授对此回应道：政府在收购中有强制性手段，其实就是一种变相征收。

笔者比较赞同周江红教授的观点。

变相征收其本质上和一般征收没有区别：1.行政相对人失去了其财产权；2.这种“失去”是政府的行政强制手段所导致的。

“山西煤改”中，政府强行要求小煤矿入股或出卖给其划定的大型煤矿，而且转让价格由政府指定，这其实就是征收的另一种表现。

如果这是一种征收行为,那么最大的问题就在于补偿到底合不合理？另外，我们还要思考一下山西省的煤炭整改是否合理，是否符合比例原则、必要原则、相对称原则？本文立足于在实体法层面正确定性山西整改煤炭企业，从合法性、合理性出发解读这一事件，并以此为提高政府效能提供分析与建言，望求教于同道。

三、山西煤改的不合法与不合理分析合法行政原则就是要求行政权的存在和运行都必须依据法律，符合法律要求，而不能与法律发生抵触和冲突。

这一原则是法治在行政法领域的体现、要求和反映。

根据合法性原则的理论阐释，我们不难看出，山西煤改存在以下不合法之处：（一）山西省出台的红头文件违背国务院法规“一切取决于授权起初目的与意思。

”这是有效规范政府行为，使得政府能够更好地管理社会公共事务，维持社会秩序，实现公共利益和保障行政相对人的合法权益的需要。

但是，在整改煤炭企业过程中，山西省分别于2008年和2009年出台的两份红头文件：“晋政发 2008 23号”文（以下简称23号文）和“晋政发 2009 10号”文（以下简称10号文）均与国务院精神不符。

在23号文中提出的“通过大型煤矿企业兼并重组中小煤矿，形成大型煤矿企业为主的办矿体制”，与“国发 2005 18号”文提出的“鼓励大型煤炭企业兼并改造中小型煤矿，鼓励资源储量可靠的中小型煤矿，通过资产重组实行联合改造。

”相比，没有顾及现有煤矿布局的区域差异和投资来源的广泛性、投资途径的合法性，实质上是将国家行政引导鼓励政策改为地方行政命令，这是违背依法行政的要求。

在规模要求上，与“国函 2006 52号”文“整合后矿井规模不低于30万吨/年，新建矿井规模原则上不低于60万吨/年”相比，10号文提出的“到2010年底，兼并重组整合后煤企规模原则上不低于300万吨／年，矿井生产规模原则上不低于90万吨／年”，等于是在短时间内大大超过了国务院批准的合理规模。

山西省政府在没有国务院授权的情况下制定“自己的标准”，使得一大批拥有合法证件又符合国务院文件要求，但年生产规模在30万吨以上300万吨以下的煤矿，被强制收购兼并。

省政府的文件否定了国务院文件，违背了行政行为级别秩序性、效力稳定性、内容确定性的要求，显然是违法的。

从法律意义上讲，这是山西省创设的一种“行政许可”。

事实上，政府的红头文件并不是法律，也不是地方法规，准确地应叫规范性文件——是指宪法、法律、法规、规章以外，有关机关和部门制定发布的非立法性文件。

红头文件不能与法律、行政法规和政府规章相抵触。

但山西省凭借两个红头文件，就拉开山西历史上力度最大的煤矿整合序幕。

在这样的事实下，法律在行政文件面前就形同虚设了，法治将不复存在。

（二）山西煤改违宪违法2004年宪法修正案第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。

”山西煤改中的煤老板都是在山西政府“资源有偿，明晰产权”的政策吸引下，通过与山西政府签合同、交费等合法方式取得采矿权的，所以应该受到宪法的保护。

尽管宪法修正案于2004年增加了征用补偿的条款，即国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。

但是这并不代表政府可以假借“公共利益”的名义任意地对私有财产实行征收，否则宪法对于私权利的保护将流于形式，无从保障。

“任何出于公共利益和长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。

”所以山西省必须阐明整改行为是出于公共利益，否则此行为就是违宪的。

山西省煤改的主要目的是提高煤矿安全生产水平，提高资源利用率，杜绝偷税漏税以及净化官场。

这些完全可以通过政府管制实现的，而且没有达到一般性公共利益的标准，所以山西省的煤改有违宪的嫌疑。

山西省的煤改行为在一些方面确实存在不合法的现象，那么是否还存在不合理之处呢？下面笔者将先通过阐释我国的合理性原则，进而对煤改现象进行深入分析。

在我国，各学者对合理性的理解各不一样。

针对理论界对行政合理性原则的认识不一，笔者通过研读域外国内的各家观点，认为行政合理性原则包含以下三个方面的内容：第一，正当性——即行政主体作出的行政行为客观上符合法定的目的，主观上出于正当的动机，考虑到相关因素等。

首先，行使行政自由裁量权的动因应符合法律授予该权力的目的。

其次，就每一项授权法规而言，又有其特殊的立法意图，行政主体行使行政自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意圖和精神实质，如果自由裁量行为违背了立法的意图，就可能构成了“滥用职权”，是不当行政行为。

第二，平衡性——即行政主体在行使行政自由裁量权时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益的平衡。

在行政法上主要由两方面来体现，一是必要性原则，它要求行政权的行使应当尽可能使相对方权益的损害保持在最小的范围内和最小程度下。

二是相对称原则，它是指“行政主体对相对人权益干预不得超过所追求的价值”，两者之间应当合比例或相对称，它要求行政主体即使依法可限制相对人的合法权益、设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，情理性——行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。

同时必须注意符合情理的前提是合法，不得离开合法任意解释情理。

不得把合法与合理对立起来，借口符合情理而不依法办事，否则就是对依法行政的违背。

结合域外国内的合理性原则，我们来分析山西煤改。

不可否认，山西省整改煤炭企业有一定的成果，确实是在响应国务院的号召，对“散、乱、分、小”的煤炭格局进行重新调整。

但是，山西省在整改过程中还是存在不合理之处。

(三)平衡性方面的不足——价款的补偿机制分析根據2009年3月25日山西省国土资源厅出台下发的《关于煤矿企业兼并重组资源价款处置办法》，煤炭企业重组之后的价格补偿机制主要分两种形式：第一种是直接的经济补偿。

补偿评估分三部分：固定资产，如地面建筑、矿井设备投入等；已缴纳矿山资源费的补偿返还；其他损失补偿。

第二种则是入股，通过对被兼并的煤炭企业的资产、资源进行评估，按照资源资本化方式领取国有煤炭公司（并购方）相应比例的股份。

按照这种办法，这个标准远远低于市场的评估价格，甚至还不及市场评估价格的一半。

另外，有的补偿款要扣除40％作为押金，其中“若有井下实物资产和评估不符之时”，再从押金中扣除。

评估机构都是兼并主体和政府找的，评估工作究竟能否保证合理，这是个未知数。

长期研究矿产资源的吴族春说，矿山的核心资产是采矿权，如果在兼并重组中只对矿山的附属设施进行评估，对采矿权却不评估，那么和煤老板们的实际付出相差非常之远。

即使有经济补偿也根本无法弥补煤老板在三年之内的技术改造投入。

由此可见，煤老板通过这种补偿标准获得的理想状态下的补偿金和实际投入的资本相比也是相去甚远，更何况在实际操作中，煤老板最终获得的补偿金将更少。

数据显示，截至2010年10月,要清退的所有民营煤矿虽然跟地方政府及国企签订了赔偿协议,但至今落实的补偿并不多,很多煤老板只领到50%左右的钱。

这样看来，山西省煤改过程不仅是补偿力度不够，而且补偿金额不能及时到位，政府办事的效率根本得不到实质性的体现。

这不符合行政法治的要求。

(四)情理性方面的缺陷——未经法定权限和程序进行整改山西于2005年开始“资源有偿，明晰产权”，吸引了一大批投资者进入。

私人煤炭企业主通过签合同、交费等合法方式买断采矿权，很快山西政府收到上千亿的买断费。

在这一过程中，山西省作为民事主体与煤老板进行平等交易，煤老板是出于对政府的信任才愿意进行交易，而且都是合法取得采矿权。

2007年之后，山西省政府为了煤炭企业做大做强，关停小煤矿的标准不断提高，从年产3万吨以下全关,到6万吨、9万吨、15万吨，直到90万吨以下全部兼并。

许多煤炭私企为了满足私有化后的30万吨标准，进行技术整合，投入动辄百万、千万甚至上亿元，经过两三年时间，好不容易符合标准，现在却要面临被兼并重组的困境。

如此多变的政策，如此快速的角色转换，如何能保障公民、法人和其他组织作为行政相对人的合法权利，如何能体现法律的安定性，如何能让行政相对人信服政府呢？四、规范整改煤炭企业的建议全国两会期间，高层对于备受争议的山西煤炭整改事件却给予了高度评价。

由此可见，虽然山西煤改掀起了全国人民的争议热潮，但是这一举措很可能在全国范围内推广。

既然整改行为可能被推广，那么当下我们更需要关心的是怎么规范这种整改行为。

（一）阐明整改出于公共利益浙大张谷教授在报告文本中说到：“从法律层面而言，山西煤改事件其实是一个私法与公法纠缠的事件典型。

整个事件可以化约为：山西省各地政府以民事契约的形式招商引资，卖出采矿权后，然后摇身一变，以公权力的身份，打着公共利益等的名义，征收采矿权等，明显有空手套白狼之嫌。