非法行医罪的认定

所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。按照目前我国刑法学界的通说，本罪的基本构成要件是：（一）侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅破坏了国家的医疗管理秩序，尤其是破坏了国家对医务人员的从业管理秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公共卫生。（二）犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。（三）本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即“未取得医生执业资格的人”。（四）本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为。但是，1997年刑法实施以来，非法行医罪在认定中出现了许多认识分歧，主要集中在罪与非罪界限的划分上。

一、“非法行医”的认定

1.“行医”与非法行医行为的界限

何谓“行医”？行医就是指从事执业医生所从事的医疗、预防、保健业务。执业医生都是具有医药卫生专业知识、掌握疾病诊断、治疗技能的专业人员，医生所从事的业务是凭借专业知识与技能而进行的或者以其为基础，这就决定“行医”是医生凭借其医药卫生知识与技能而实施的专门性医疗行为。但医疗行为可能是一次性的也可能是反复实施的业务行为。非法行医罪中的“行医”应当是指后一意思即以医疗为业的医疗行为。这里的“医疗为业”并不要求行为已实施了多次，也不是专指以此为惟一职业。以继续反复实施的意思实行医疗行为，其第一次治疗就足以成立“行医”；同样，行为人有正当职业，将医生业务作为兼职、副业也不影响“行医”的成立。

准确界定“行医”的含义，其意义在于将一些不具有“行医”性质的非法行为与非法行医区别开来。下列行为因不具有“行医”性质，不是非法行医罪所要求的“行医”：（1）以求神问卦、赶鬼驱邪的迷信方法对他人的疾病进行所谓“治疗”。（2）以推销药品为目的采用简单电子仪器对他人作笼统性“体检”。

2.非法行医与合法行医的界限

非法行医就是指非法的从事应由医生从事的医疗、预防和保健业务。非法行医与合法行医在“行医”的含义上是相同的，其区别在于适法性判断。“非法”即不符合法律规定。医生是特种职业群体，国家法律法规不仅对医生从业的主体资格而且对医生从业的方式等都作了较严格的规定。严格地讲，凡是不符合现行法律法规对医疗从业行为的规定的医疗行为均是非法行医行为。但由于非法行医罪在犯罪主体上明确规定为“未取得医生执业资格的人”，这样本罪客观要件的“非法行医”也就相应的限制为不具备医生执业资格的人所从事的医疗行为，即其行医行为违反国家关于医生执业主体资格方面的法律法规。因而，判断非法行医罪中“非法行医”的非法性依据就是医生执业资格的国家法律规定。不是在行医主体资格上违法，而是在其他方面违反行医规定，不作为非法行医罪处罚。理论界有人主张，行为人“虽取得执业证书，但超出执业地点、执业类别、执业范围，从事执业活动的，均为非法行医”，应以非法行医罪论处。笔者不同意这种观点，尽管《执业医师法》对医师的执业活动作了明确规定，医生不在注册许可执业地点、执业类别、执业范围执业，是违法行为，但这是有医生执业资格的人的非法行医行为，不符合本罪只惩处未取得医生执业资格的人的非法行医行为的立法本意。对于取得医生执业许可证的医生的上述非法行医行为，应按民事、行政法规追究责任，但不能追究其非法行医罪的责任。

从以上分析看出，刑法规定的非法行医罪中的“非法行医”的含义是特定的，“非法行医”的具体表现主要是：（1）没有执业医师资格，而从事诊疗活动；（2）有执业医师资格但没有取得执业证书而从事医疗业务；（3）被吊销医师执业证书之后，从事医疗业务；（4）有执业证书但是未经批准擅自从事医疗业务。关于行为人在什么机构从事非法行医，是个人私开诊所，还是几人共同成立非法的医疗机构，抑或在合法医疗机构中进行非法行医，对于本罪非法行医行为的认定没有影响。

二、本罪犯罪主体的认定

刑法将非法行医罪的主体界定为“未取得医生执业资格的人”。对于“未取得医生执业资格”是何含义，理论界存在不同认识，有的认为这里的“医生执业资格”就是《执业医师法》中所称的执业医师资格，因此，只要取得了执业医师资格，不管是否取得开业执照，都不是非法行医。笔者认为，医生与医师是两个不同的概念，医生主要指职业群体，《执业医师法》对从事医生职业规定必须先要经过考试取得执业医师资格，有执业资格后方可申请注册领取执业证书（执照）。取得执业证书之后才具有依法从事医生职业的主体资格。刑法设立非法行医罪不仅要保护就诊人的身体健康安全，而且也要维护国家医疗管理秩序，有执业医师资格，不经注册取得执业证书，即开始从事医疗活动，是一种扰乱医疗管理秩序的行为。因此，从刑法立法本意理解，刑法条文规定的非法行医罪中“未取得医生执业资格”的含义不应当是专指未取得执业“医师”资格，而应当是指没有取得从事“医生职业”的合法主体资格。所以，笔者认为，没有执业医师资格的人和有执业医师资格而无执业证书的人以及有执业证书但是未经工商批准擅自从事医生职业活动的人都是“未取得医生执业资格的人”。

实践中在认定上述“未取得医生执业资格的人”中有以下问题值得研究：

1.有医生执业资格的人擅自离开其执业的集体性医疗机构而个体开业是否构成本罪主体？《执业医师法》第十九条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医。”因此，个体行医的主体资格需要另行审批，在原集体性医疗机构从业的医师，并不当然的取得个体行医资格，就其擅自个体开业而言，属于未取得医生执业资格，情节严重的应以非法行医罪处理。

2.没有取得执业许可的边远农村的小诊所有无默认资格问题。我国农村医疗还较为落后，特别是一些老少边穷地区的农村，缺医少药严重，一些土医生、“赤脚医生”或其他有一定医药知识的人，在这些地方开办个体诊所或小诊所，没有申请批准，有的县卫生行政部门明知这些小诊所没有经过批准，但出于各种原因没有查处，任其存在发展。实践中，有的同志提出，这种情况应视为卫生行政机关“默认”方式赋予其行医资格，对于这些诊所出现的事故，主张按医疗事故罪处理，不主张定非法行医罪。笔者认为，国家法律明确规定，从事医疗业务必须经过法定形式取得行医资格，不能允许所谓默认授予资格，边远偏僻农村存在的上述问题，应当综合治理，但不能以改变法律规则为代价。没有取得执业许可的边远农村的小诊所如果非法行医情节严重的，应以非法行医罪论处。

3.合法医疗机构负责人招聘没有医生执业资格的人开设专科门诊或者有医生执业资格的人勾结、伙同没有取得执业资格的人进行非法行医是否可作为共犯追究？从理论上讲，取得了医生执业资格的人是不可能独立实行非法行医行为的，但是有可能成为没有取得医生执业资格的人非法行医行为的共同犯罪人。笔者主张，合法医疗机构的负责人明知他人没有医生执业资格而招聘、雇佣其从事医疗活动，或者有医生执业资格的人擅自到非法开设的医疗机构从业或勾结没有医生执业资格的人，从事医疗活动，应按非法行医罪的共同犯罪追究其责任。

三、犯罪主观方面的认定

1.非法行医罪的主观罪过形式是什么？

目前理论界对非法行医罪的罪过形式存在不同看法，有的认为只能是直接故意，有的认为是故意，有的认为对非法行医行为是直接故意，而对致人死亡、重伤是过失，还有的认为本罪的罪过是复合罪过形式。笔者认为，非法行医罪是“情节犯”即以情节严重为成立犯罪条件。因此，非法行医罪的基本构成要件中的罪过不可能是过失，也不能是间接故意，更不宜为复合罪过，而只能表现为直接故意。至于非法行医产生“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的后果，应该说这是非法行医罪的结果加重犯形态，对于结果加重犯中的重结果的罪过，尽管在我国刑法中确有故意的立法例，但根据本条与其他相关条文比较，很难得出本条的重结果是故意造成的结论，与大多数结果加重犯立法例一样，本条的重结果的出现是由于过失引起的。如果行为人非法行医过程中故意致就诊人重伤、死亡，已超出本罪范围应按故意伤害罪或故意杀人罪论处，或者与非法行医罪数罪并罚。本罪直接故意的内容在于确实明知自己没有取得医生执业资格而执意从事医疗行为。考虑这一特点，实践中一些边远落后地区个别人以“祖传秘方”给当地百姓治病，主观上确实不知道行医要经法定程序取得资格；还有的合法医疗机构集体注册中因疏漏导致个别医生没有取得执业证书等情况，由于不具备非法行医的直接故意心理，不应作为犯罪处理。

2.主观上是否以非法营利为目的？

刑法没有规定非法行医罪主观上必须具有非法营利的目的。但有的学者认为“以营利为目的是非法行医罪成立的主观方面要件”。笔者认为，这种观点值得讨论。实践中大多数的非法行医案件，行为人可能是出于牟利或营利目的，但也有一些案件没有营利目的，甚至是出于乐善好施的动机，将“营利目的”作为本罪主观要件没有法律依据，也不符合司法实际，将使部分非法行医犯罪得不到应有制裁。因此，有无营利目的不是非法行医罪罪与非罪标准，但可以作为定罪的情节予以考虑。

四、正确理解“情节严重”的含义

刑法以“情节严重”作为非法行医罪的构成条件，认定本罪时，应当认真考察情节是否严重，以区分非法行医罪与一般非法行医行为的界限。

在没有刑法明文规定和相关司法解释的情况下，认定非法行医情节是否严重应着重对以下情况进行综合评判：（1）行为人有无一定医学专业知识，医疗行为有无疗效；（2）是否因非法行医受过处罚；（3）是否通过非法手段取得执业资格，是否假冒他人资格非法行医；（4）非法行医的时间长短、规模、样态如何；（5）有无营利目的以及谋利的大小；（6）非法