论民法是市民社会的基本法
基本权利与民事权利的不同
基本权利与民事权利的不同一、内涵及类别的区分在宪法学的理论研究中,长期困扰宪法学者的一个基础问题就是什么是宪法权利?依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同?宪法上的基本权利与民事权利有本质上的区别,从内涵上讲,基本权利(Fundamental Right),最早出现在1849年3月28日的德国圣保罗教堂宪法草案中,其第六章定名为德意志人民的基本权利。
根据施密特的解释,基本权利仅指那些先国家及超国家存在的权利,并非国家依照其制定的法律所赋予,而是对已有的加以承认及保障。
总体上来说,基本权利是自然权利的宪法化,同时,基本权利是基于人性尊严,对人而言最重要的、小可或缺的权利。
因此,需要从三个维度来理解基本权利:①自然的,决定了基本权利的独特构造对抗国家;②宪法的,决定了基本权利的表现形式,以作为根本法的宪法来表现的基本权利;③基本的,决定了基本权利的内容,基本权利保护的是基本的人权,是对人最重要的那部分价值。
私法上的权利相较于基本权利产生较早,根据学者的考证,清朝同治三年(公元1864年),由美国传教士丁韪良所翻译的《万国公法》中,第二章第三节君身之私权和第四节民人之私权,应当看作是中国法学中私权一语的最早起源地。
在民国时期的几本民法著作中,讲述权利时大多用的也是私权,只是后来我国学者借鉴苏联民法典的规定采用了民事权利一词,用民事权利来表达私权的概念。
民事权利是法律赋予民事主体满足其利益的法律手段,权利是民法的核心内容。
从两者类别上讲,基本权利体系广泛,可以分为自由权、参政权、社会权、程序权,涉及面广,仅基本权利的核心概念人格尊严一项,就包罗万象。
而民事权利从大的类别上讲,只有财产权与人身权之分,为什么民事权利的类别少,而基本权利的类别很多?笔者认为,大致有以下三方面原因:一是由国家与私人职能的广泛性不同决定的,国家具有政治、经济、文化、社会公共服务职能,要发挥国家职能就需要建立一套广泛的权力体系,相应地,也需要有一套同权力体系相对应的权利体系来防止国家权力的非正常运行;对于民事权利来说,私人可以干涉的领域是有限的,小像国家权力会涉及方方面面,民事权利的划分也相应较少。
民法的本质(一)
民法的本质(一)论文关键词：民法本质权利本位市民社会论文摘要：民法的本质是“私法”这一命题已被学术界所公认，但并不能因此就把它简单地理解成是一种单一的理论体系，它应是多层次的。
民法以“人”为核心，民法是权利本位法，民法是人格平等法，民法是市民社会法。
任何事物都有现象和本质两方面，法律也不例外。
从现象来说，法律只不过是一些行为规范，由国家设定并由国家强制力保证实施。
民法也是一种行为规范，它调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。
笔者并不否认“民法的本质是私法”这一命题，但民法的本质并不是一种单一化的理论体系，而是多层次的。
一、民法是以“人”为核心的从古罗马法到现代民法，在无论是主体单一的时代，还是多元主体的时代，都是以“人”为核心的。
民法从部分自然人（罗马法只确认“家父”是法律上的人）到全部自然人（法国民法典确认了所有法国人都是民法上的人）以至到现代自然人的延伸和发展，如法人等拟制人，作为商品交换主体的劳动者、经营者、消费者，无论其是自然人还是企业，也无论其国籍、身份，均用“人”这一抽象的法律称谓。
此处笔者所指的“人”并非实际生活中的自然人，而是已经成为实证法所确认、法律拟制的抽象概念。
1民法对“人”——权利主体能力的规定，确立了主体社会属性的一般性，排除了不具一般因素的特殊性和个别性。
在现实的社会关系中，利益的主体是社会关系的参加者，在法律调整的条件下，现实关系的参加者被确认为法律权利义务的承担者，成为根据法律能够实际参加法律关系的人。
于是，民法根据经济活动、社会生活和社会发展的要求以及现实利益主体社会属性的一般状况=如社会承认的参与生产、交换等活动的资格，赋予了自然人一种法律属性，从而成为了民法上的“人”。
如《民法通则》第13条规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为人，可以进行与他的精神健康状况相对应的民事活动；公司法人制度对公司权利能力的规定，就排除了国家机关从事营利性活动的可能，防止了权力进入市场对市场秩序的破坏。
民法学重点
第一章：1．民法的性质（简答）1、民法是市民社会的人法。
经济人是民法的主体、2、民法是市场经济的基本法。
3、民法是私法，规定国家公务的为公共法，规定个人私利的为私法。
（私法的公法规范，就是对私法的干预，政府干预过多，就是对私法领域的入侵。
理解）4、民法是权利法，是保证私人权利的法。
2．民法的调整对象（简答）民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。
1、民法调整的是平等主体之间的社会关系2、民法调整平等主体之间的人身关系3、民法调整平等主体之间的财产关系民法调整的人身关系和财产关系的特征（简答）民法调整人身关系的特征：1、非财产性。
人身关系是一种非财产关系，不直接体现财产利益，不能直接用商品价值来衡量。
2、专属性。
人身关系是民事主体基于人格利益或身份利益而产生的社会关系。
这些人身权利很难与人分离，因此人身权一般不能转让、放弃或被剥夺。
3、平等性。
民法只规范平等主体之间的人身关系。
4、固有性，人格关系中的利益大多是民事主体必备的利益。
民法调整财产关系的特征：1、主体地位平等。
民法所调整的财产关系的主体之间地位平等。
2、财产关系以经济利益为基本内容。
民法调整的财产关系直接反映出民事主体一定的财产利益诉求。
3、财产关系以主体意思表示自由为前提。
第二章：1. 我国民法的基本原则有哪些？（简答）平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则、信赖保护原则。
2．民法基本原则的特征？（简答）1、内容的一般抽象性。
民法基本原则集中体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值，是对市民社会本质和规律的集中反映。
2、形式的非规范性和不确定性3、效力的统帅性和贯穿性4、功能的补充性和强行性第三章：1. 民事法律关系（名词解释）是平等主体之间发生的，符合民事法律规范的，以权利义务为内容的社会关系，是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。
2. 民事法律事实支配权形成权抗辩权（名词解释）民事法律事实：指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观情况。
论民法法典化与市民社会——市民社会与国家关系的路径
论民法法典化与市民社会——市民社会与国家关系的路径论民法法典化与市民社会——市民社会与国家关系的路径摘要：民法是市民社会的法，市民社会与国家的关系直接影响大陆法系民法典的制定。
改革开放使中国市民社会与国家关系发生重大变化，因此制定民法典应尽量防止公法色彩；积极促成民法典制定的广泛参与；正确认识改革的渐进性与民法典的开放性；认真思考民法典制定的本土化与本土资源。
关键词：市民社会；国家；民法典市民社会与国家是二元对立存在的，这种对立体现了权利与权力的对立，民法作为市民社会的法，是防止公共权力对私人权利的任意侵犯的法。
本文就是通过市民社会与国家的关系的路径分析大陆法系民法典的制定，正确认识我国市民社会现状，检讨我国制定民法典时应注意的一些问题。
一、民法是市民社会的法“民法”一词源于罗马法的市民法(Juscivile)。
日本学者津田真道将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。
日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。
马克思认为，随着社会利益分为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分为市民社会和政治国家两个领域．前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。
因此，社会中每个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。
规范市民社会的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任；而规范政治国家的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。
所以说，民法是关于市民社会的法。
市民社会作为与政治国家的对立物存在，在社会主义初级阶段中建立市场经济，说明我国依然没有超越对“物的依赖关系”。
仍有阶级利益和政治国家的存在。
因此，客观上存在着社会与国家的一对二元关系。
即社会主义社会仍然是市民社会。
需要强调的是，在市民社会中，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利，市民社会权利与政治国家权力的关系是本与末的关系，万不可颠倒。
民法基本知识
第四章民法基本知识第一节我国民法的概念与调整对象一、民法的概念民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系二、民法的调整对象（一）民法“平等”之内涵：主体以平等身份介入具体的社会关系原则上：地位平等、适用规则平等、权利保护平等例外：身份法领域中的监护关系、合同法领域的强制缔约、格式条款与对弱者（消费者）的特殊保护、不动产的征收征用的补偿扩展：平等主体难以穷尽，亦可以反面举例“非平等主体”，例如行政合同（二）平等主体的人身关系-------人格与身份关系非财产性、专属性、人格关系的固有性（与生俱来）（三）平等主体的财产关系-------财产归属和流转关系第二节民法定位及与其他部门法之间的关系一、民法的定位（一）民法系私法（二）民法系市场经济（商品关系）的基本法（三）民法系市民社会的基本法（四）民法系权利法（五）民法主要是实体法（六)民法是平等者之法二、民法与其他部门法根据宪法、制定本法（二）民法与商法相对民商合一主义：商法是民法的特别法（三）民法与行政法私法与公法平等主体与非平等主体(四）民法与经济法（五）民法与社会法跨越公法与私法的法律部门（六）民法与民事诉讼法第三节民法的渊源及适用一、民法的渊源法的渊源简称为法源，民法的法源指的是民是法律规范借以表现的形式（一）法源：正式法源与非正式法源1.正式法源：宪法、法律、法规（行政法规、地方法规）、司法解释、规章、习惯、国际条约与国际惯例等关于政策：政策本身不是法源，如果国家政策涉及公共秩序、善良风俗，诸如与国家利益社会公共利益等相关的内容，民事法律行为严重违反该政策将导致侵害国家利益、社会公共利益、善良风俗的，则可以通过《民法典》第153条第二款作为认定民事法律事实无效的依据。
即公序良俗就是政策、其他规范性文件进入法源的通道2.非正式法源：法理、会议纪要等司法指导性文件、判决例（如指导性案例）、社会主义核心价值观等判决例：“宪法司法化第一案”：山东齐玉苓案裁判文书不得直接引用宪法裁决案件，但是宪法可以成为裁判中论证说理的依据，如果适用法律出现复数解释，可依据宪法的原则、价值、规则为依据，确定文本含义，作出合宪性解释(三）关于不违背公序良俗的习惯1.习惯与习惯法。
民法绪论
第十一节 商事法律制度
我国采取民商合一的立法体例，没有关于商事规则的一般 规定，而是对一些商事主体和商事行为通过公司法、证券 法、票据法、保险法、海商法等民事特别法专门加以规定。
公司及其相关交易行为证券法是对证券业从业主体以及证 券市场上的交易行为进行专门调整的民事特别法。
票据法是调整票据行为的专门法律。 保险法是调整保险业从业主体以及保险交易行为的民事特
作者或者其他著作权人依照法律规定对文学、艺术和科学 等作品所享有的各项专有权利为著作权。
经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商 标专用权，受法律保护。
当事人的发明、实用新型以及外观设计经向专利局申请， 可以获得专利权。授予专利权的发明、实用新型应当具备 新颖性、创造性和实用性。
物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成 民法中最基本的权利形式。在市场经济条件下，人和财产 的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，在不同主 体之间的交换则体现为债权。主体享有物权是交换的前提， 交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡 和移转。
（二）物权法的原则
1.物权法定原则。
（三）合同法律制度
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。
法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则 所负担的先合同义务导致另一方损失时应承担缔约过失责 任。 我国的合同法律制度确认合同有以下几种效力类型： 1.生效合同。 2.效力未定的合同。 3.无效合同。 4.可撤销的合同。
别法。 海商法是调整海上运输关系和船舶关系的法律规范和专门
法律
（三）继承制度
《继承法》奉行继承权男女平等原则。确认法定继承 和遗嘱继承两种继承方式。规定了法定继承的顺序和原则， 以及遗赠抚养协议的内容和效力。
探析民法对法治建设的作用
探析民法对法治建设的作用摘要：民法作为与人类经济、生活最紧密的一个法律部门，它在法治建设中的作用体现在：在法律体系中居于主导地位；促进市民社会的形成；是市场经济的基本法；以及促进人的观念革新。
关键词：民法；法治建设；市民社会；市场经济；权利观念宪法确定我国基本治国方略是依法治国，建设社会主义法治国家。
江泽民在党的十五大报告中为我们描绘了法治国家的蓝图，指明了法治国家是我们国家建设的理想。
“我们希望法治精神弥漫全国，也希望有一个以人权为唯一正当政治目标、以人民意志为唯一权力来源的法治政府，还希望建立一种消除任何权力超出合法限度而不被制止的体制，因为这些都是法治社会所应具备的。
”依法治国是实现这一理想的阶梯。
因此，良好的法律是法治建设的基础与核心。
在我国现行的法律体系中，民法作为与人类经济、生活最紧密的一个法律部门，其对我国法治建设的重要作用越来越明显、越来越受到人们的重视。
一、法治建设依靠法律，民法在法律体系中居于主导地位完备的法律体系是依法治国的基础、关键和最基本的标志。
在众多的部门法中，发展历史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的当属民法。
民法源于罗马法，是对罗马市民法的简称。
古罗马地处地中海沿岸，经济形式以商业为主，不同城邦以及同一城邦之间由于交换形成了市场，这就是商品经济，是民法产生的经济基础。
罗马法是当时简单商品经济条件下十分完善的法律制度，也体现了商品经济最一般的规律。
尽管后来以《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》等为代表的资本主义国家民法典以及前苏联与东欧一些社会主义国家的民法典都体现了本国区别于它国的特殊的经济制度，但商品经济是其共同的经济形式，从罗马法流传下来的许多基本原则(如平等自由、诚实信用、公平竞争等)与基本制度(如所有权、债权制度等)都驻扎在这些国家的民法中。
我国的民法也不例外。
虽然在几千年的封建社会中，我国的经济一直以自给自足自然经济为主，没有形成商品经济，民法作为调整手段发展也相当薄弱。
保研复习-民法总论知识点整理（完整版）.doc
保研复习-民法总论知识点整理（完整版）.doc民法总论第一章民法概述第一节民法的概念*私法意义上的“民法”最早出现在明治时代的日本，清末修律引进中国。
从两方面理解含义：一、形式意义——民法典:指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范性文件。
大陆法系的代表有以下两种：（一）罗马式：历程：盖尤斯在《法学阶梯》捉出f查丄丁尼采用，将民法分为人法、物法和诉讼法f《法国民法典》沿用，分为人法、财产法、财产取得法三编，没有总则。
（二）德国式：罗马法大全《学说汇煞》采用，该体系是潘徳克顿（Pandektae）学派在注释罗马法基础上形成，分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。
（大陆法系多采川）区分物权和债权，财产法和身份法。
二、实质意义——广义的民法：指所有调整民事关系的法律规范的总称。
（我国无形有实）形式VS ?实质：①冇实质意义的民法并不能否认形式意义上的民法的价值，通过民法的来系统化、体系化；②将来制定形式意义的民法也不能排斥实质意义的民法，有条文体现与公法之中；③民商合-体例下，实质意义的民法不限于传统意义的民事法律规范。
广义VS.狭义：①广义上的民法等同于实质意义上的民法，指所有调整财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的成文法和不成文法。
②狭义的民法，仅指调整一定范用的产出关系和人身关系的法律不包括属于传统商法内容的法律、法规及婚姻法等。
我国：采广义，指调整平等主体的公民Z间、法人Z间、公民和法人Z间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
第二节民法的性质一、民法是私法：民法包含于私法（还有民诉、国私）公私法划分：罗马法学家乌尔比安提出，《学说汇纂》采纳。
20C以來有三种划分：①利益说（乌尔比安）:公共利益or私人利益;②隶属说（德国拉邦德）,亦“意思说”：隶属关系01?平等关系；③主体说（德国耶律贝克，通说）：有公权主体则构成公法关系。
本书标准：将社会关系性质和主体的性质结合起來：凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系都属于公法关系。
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论民法是市民社会的基本法
社会不断发展，市民社会的含义也不断的演变，从政治共同体到特殊的私人利益关系的
总和，再到制订和传播意识形态的各种私人或民间的机构的总称，至今没有形成一个统一的
定论。但是市民社会以私人利益为目标，以交换为纽带，以意志上的自由为追求，强调平等
独立，注重对个人权益的保障和私法自治的特点，是一个永恒不变的主题，也是民法得以产
生的根基。在市民社会全球化的浪潮下，深入分析市民社会与国家、民法的关系，有利于了
解民法的性质、定位，有利于指导我国的法治建设。这是时代的要求，也是一个不可回避的
热点话题。
一、市民社会与国家的良性互动
市民社会与国家的关系从重合到分离，一直在不断变化。马克思提出的市民社会制约和
决定国家的观点，揭示了市民社会与国家的真实关系，为我们提供了一个很好的出发点，但
究竟如何处理好两者的关系还未有定论。笔者认为，在两者的关系上，应当建立市民社会与
国家的良性互动，要建立这种关系必须把握住这样一个标准，即坚守市民社会和政治国家相
互独立、相互制衡的原则。相互独立是指市民社会与国家都相互独立存在，市民社会划定了
国家不得随意进入的空间，有其独立的活动范围，国家公权力不能随意介入；国家也独立与
市民社会，不受特殊利益集团的干扰，以便于其功能的履行。相互制约是指市民社会与国家
相互约束、相互影响：市民社会成员可以通过正当途径参与政治事务，把个人的或者集团的
特殊利益上升为普遍的公共利益；而政治国家要维护普遍的公共利益，维护其政治统治，控
制市民社会中的利益冲突和斗争，就必须适当干预市民社会的内部事务，解决市民社会自身
不能解决的缺陷，促进两者的协调和平衡，这样才能达到国家与市民社会的良性互动。
二、民法是市民社会的基本法
长期以来，由于受集中性计划经济管理体制和封建等级特权观念的影响，我国民法学理
论一直否认市民社会的概念，使市民社会的观念缺乏，民事权利缺位，影响了市民社会的建
立，阻碍了与国家的良性互动的形成。要使二者的良性互动成为可能，必须发展和完善市民
社会。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保
护，而这一任务主要是由民法来承担的。民法是政治国家的产物，为了达到国家与市民社会
的良性互动，市民社会的基本法只能是民法而不能是其他的法。
1．从词源上来看。民法一词源于罗马法的市民法（jus civile）。市民法乃市民社会之
法。日本学者津田真道将荷兰语burgerlyk regt译为民法。在明治初，学者箕田麟详翻译法
国民法典（code civil）时采用民法一词。德国民法典叫bürgerliches gesetzbuch，
罗马法jus civil，法国code civil直译都是市民法，荷兰语burgerlyk与德语
bürgerlich都是市民的的意思，相关法律都可译为市民法。 民法在清末时传入我国，
由于新中国的民法理论不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，不承认市民社会，
在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是市民法，也不使用市民一词，但现代的民法
理论界均承认民法是市民社会的法即市民法的主张，认为市民法是调整市民社会的最主要的
法。
2．从性质上来看。公法和私法的划分早在罗马法中就有了体现。公法就是关于政治权力
的结构、行使、效力等的法；私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。虽
然目前有所谓的法律社会化和私法公法化的倾向，也只意味着公、私法之间相互渗透与交叉，
彼此之间的界限不像以前那样清晰了，而决不意味着相互取代。公法是政治国家的法律，私
法则是市民社会的法律。市民社会的全部内容就是有关私权和私人利益的内容，私法是关于
私权利与私人利益的法，市民社会只有用私法来调整才能促进其全面发展，保证其各项特点
的充分张扬。民法是私法，是调整平等主体之间财产关系和身份关系的法律规范的总称，只
涉及纯私人间的关系，注重的是权利的平等保护，关注的是个人权益的安全。民法是私法的
半壁江山，产生于市民社会，服务于市民社会，没有了市民社会就失去了民法赖以存在的根
基。没有了民法，市民社会的发展就失去了保障，就有回归政治共同体的可能。
3．从调整对象上看。民法调整的是平等主体之间的财产关系和身份关系，这里的主体包
括自然人、法人和非法人组织，它们之间的地位是平等的。在市民社会中，自然人是最小和
最基本的单位，自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，私人利益是市民社会最关心的
事。市民社会为民法的产生提供了人文基础，以市民社会为出发点，能够涵盖民法的调整对
象，并使之有别于公法。固然市民社会的具体构成形式纷繁复杂，其利益主体与需求层次也
多种多样，但它仍是按照物质资源配置市场化，市民人格独立，财产自主分配，以及相互之
间平等、尊重、意思自治等原则运转的。今天意义上的市民已不再单指在城市中居住的人，
而是指市场环境下的私人，包括自然人、法人和非法人自治团体。而以市场规律为指针，保
障市民对其利益追求的法域就是民法。
4．从原则上看。个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。在市民社会，自
由是市民使用和处理自己财产，获得私人利益的条件，也是市民社会的本质所在，它通过对
私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。民法正是保障自由的主要法律，其最首要
的、最核心的原则是意思自治原则。民法贯彻意思自治，规定民事主体可以根据自己的意愿
设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预；民事行为的内容和形式由当事人自愿
协商；当事人的意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款等等。这些为市民提供了一
个自由、公平竞争的舞台和规则。民法提倡私法自治，契约自由、诚实信用，能够充分保障
其赋予市民的各项民事权利的实现。