董事注意义务研究
董事勤勉义务的实务探讨
3、是否与保障股东的知情权相冲突
《上市公司章程指引》中倡导，董事应当“保证公司所披露的信息真实、准确、完整”；证券法第68条规定上市公司董事应当对公司定期报告签署书面确认意见，应当保证所披露的信息真实、准确与完整；同时，为了保障股东的知情权，根据公司法、会计法和其他相应法律的要求，公司有义务保存好相应的账簿，因为这是股东行使查阅账簿权的基础，违反此规定的董事和其他人员会受到相应的制裁30。这些规定的设置都是为了保障股东的合法权益，而与此相冲突的，是董事的商业秘密保护义务。
就现有的学术著作或公布的指引来看，对董事勤勉义务的要求大体可在章程中作如下规定：董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事；应当出席或列席董事会的各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；董事就董事会决议的事项有异议时应当将异议记入董事会会议记录；当其不能履行勤勉义务时，应当及时辞任23；应公平对待所有股东；应当对公司定期报告签署书面确认意见；保证公司所披露的信息真实、准确、完整；应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权24。独立董事应当确保一定的工作时间25。在此之中，最详细地莫过于深圳证券交易所的《中小企业板块上市公司董事行为指引》。上述对勤勉义务的要求均可以根据公司的具体情况写入到章程中去。一旦章程生效，即对董事产生约束力。董事违反规定的，将被视为违反勤勉义务。
对董事注意义务和忠诚义务的渊源分析
的独立性 ； 而委任是一种合同， 受任人处理他人的事
作者简 介 ： 佐藤孝 弘（９７ ）男 ， 本神奈 川人 ， １６一 ， 日 北京 大学企业 与公 司法研 究 中心特邀 副研 究员， 法学博 士 ， 大学法学院博 北京
士 后 ， 究 方 向 为公 司 法 、 济 法 。 研 经
・
４ ・ ３
如上所述 ，英美法是根据信托理论来考虑公司 和董事的关系的。 与此相 比， 本的法律采取了属于 日
民法合 同概念 的委任理论来 考虑公司和董事 的关
系。日本《 商法典》 ２４ 第 ５ 条第 ３ 项规定 ：公司与董 “ 事之间的关系 ， 依照有关委任 的规定。” 而有关委任
的内容 ， 是在 日本《 民法典 》 ６ ４ 中规定的：当 第 ４条 “ 事人一方委托对方做 出法律行为， 而对方承诺之， 其 行为产生法律效力。有关委任的规定是适用于非法 ”
人之间的一种 内部关系是委任合同关系。受任人的
核心义务是根据合同的规定处理委任 的事务 ， 至于 怎样处理 ， 日本《 民法典》 规定 了重要的原则 ， 即受任 人有义务根据委任的本 旨善 良、 谨慎地处理委任事
一
义务 。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最 佳利益 ，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地
、
与董事 义务渊 源有关 的美 国 、 日本
的理 论
在法律上 ， 国的董事承担注意义务 和忠诚义 美 务的渊源是受托义务 ， 本则是委任合同 ， 日 两者虽然 有所不同 ， 但是从法律条文的表达来看 ， 董事的义务 对象都是公司而不是股东 。如上所述 ， 董事 的注意 义务等的对象实际上是公司还是股东这个问题是非
关键 词 ： 信托 ； 委任 ； 董事义务
公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨
一近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，几乎都引进了“注意义务”（或称善良管理人的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。
介绍外国法的相应规定时，也是如此。
其实，作一番深入的研究后就会发现，我们在介绍大陆法和英美法的有关制度时，字面相同的概念，其内涵并不真正的相同。
对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉米尔顿的《公司法概要》一书叙述得非常详尽。
该书指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。
”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。
对于董事的另一项重大义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反一般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。
”其实，这四项又可以被合并为两项：自我交易和与公司竞争。
关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。
并且，近年来，也制定了一些严谨的成文法规范。
从大陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。
主要有：（1）执行业务时尽通常及认真的业务执行人的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东大会同意的可以免责。
在本条一共列举了九种原则上禁止的行为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付，等等。
该法没有使用“忠实义务”的概念。
不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁止，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁止。
经营判断规则下的董事注意义务
经营判断规则下的董事注意义务[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。
但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。
因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。
[关键词]经营判断规则；董事；注意义务现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。
但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。
但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。
但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。
一、经营判断规则概述（一）含义经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。
其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。
而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。
经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。
企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。
第二十二期：上市公司董事履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准研究(复旦大学)
第22期上证联合研究计划研究报告上市公司董事履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准研究上海证券交易所-复旦大学联合课题组课题主持人：张陆洋、卢文莹2011年10月31日董事注意义务的比较研究目录摘要 (3)第一章董事注意义务比较研究的价值 (4)一、董事的定义 (4)二、董事会的价值变化和研究董事注意义务的价值 (5)第二章董事注意/勤勉义务的基本理论 (9)一、董事注意义务的法理基础 (9)二、董事注意义务概述 (12)第三章各国董事注意义务的比较分析 (15)一、英国有关注意义务判例演进和成文化 (15)二、美国有关董事注意义务的立法和判例研究 (20)三、德国有关董事注意/勤勉义务 (26)四、日本有关董事善管注意义务的立法和司法实践 (29)第四章商业判断规则 (35)一、商业判断规则的概述 (35)二、各国有关商业判断规则的比较 (36)（一）美国的商业判断规则 (36)（二）日本的经营判断原则 (39)（三）德国的商业判断规则 (40)（四）英国对商业判断规则的例外态度 (42)三、注意义务与商业判断规则的关系 (43)摘要现代公司的权力重心从所谓的股东会转移到董事会，而探究公司治理结构的基本原则，我们不难发现各国立法上对公司权力构造的基本立场并未改变。
各国立法在肯定股东承担有限责任的前提下，设定董事会的权限、进一步强化规范董事的义务和责任。
本文正是在此基础上对英美法系和大陆法系的4个国家的董事有关注意义务的立法和司法实践进行研究，探讨各国在新经济环境下对董事该项义务的共同点和差异，并结合与董事注意义务密切相关的商业判断规则，从其产生、发展的跨国比较探讨该规则的价值所在，以期对国内进一步规范上市董事勤勉义务和相关责任有所裨益。
关键词：董事注意义务技能勤勉商业判断原则第一章董事注意义务比较研究的价值一、董事的定义董事的产生和发展，与现代公司制度的发展有着密切联系。
因此，要研究董事的勤勉义务，就必须先明确董事的概念。
公司法关于董事的义务是什么
公司法关于董事的义务是什么公司董事本来在公司内部治理的过程当中是属于拥有绝对的实际权力的，可以说对于公司的相关事务是具有比较权威的地位的。
如此重要的职位，当然公司法也会对董事的义务进行立法约束，其实，公司法关于董事的义务主要就是包含两点，董事必须要有忠实以及注意这两种最基本的义务。
公司董事本来在公司内部治理的过程当中是属于拥有绝对的实际权力的，可以说对于公司的相关事务是具有比较权威的地位的。
如此重要的职位，当然公司法也会对董事的义务进行立法约束，其实，公司法关于董事的义务主要就是包含两点，董事必须要有忠实以及注意这两种最基本的义务。
▲公司法关于董事的义务是什么?▲(一)注意义务：1、董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。
董事作为公司的管理人，在管理公司事务和执行公司业务的过程中，负有遵守公司法和其他制法规定的义务，不得违反公司法和其他制定法规定，否则，应当对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。
2、董事有遵守公司章程规定的注意义务。
公司章程作为公司最为重要的文件，对公司董事具有约束力，董事在管理公司事务和执行公司业务时负有遵守公司章程规定的义务，不得违反公司章程的规定，否则，即应对公司承担法律责任。
3、董事有在自己权限范围内行为的注意义务。
董事被看做是公司的代理人，在代表公司对外从事活动使负有遵守公司法、公司章程和公司股东大会决议的义务，只能在公司法、公司章程和股东大会所授予的权限范围内活动，不得超出这些权限范围从事代理活动，否则，对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。
4、董事负有勤勉的义务。
勤勉义务是指董事在担当公司董事职位之后，要认真的履行好董事的职责，要经常对公司的事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花费在公司事务的管理方面，要加强对其他董事和公司高级行政管理人员的控制和监督，并且要尽可能多的参加董事会会议。
实际上，董事的勤勉义务本质上就是要求董事参加董事会会议，就公司所讨论和决议的事加以注意。
董事的注意义务研究[论文]
![董事的注意义务研究[论文]](https://img.taocdn.com/s3/m/5497ab7802768e9951e738a3.png)
董事的注意义务研究摘要现代公司的经营模式由原来的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，带来所有权与经营权的分离，导致股东权利不断弱化，董事会的权力不断扩大，董事会掌握和控制了公司，决定着公司的生存与发展。
为了防止董事滥用其日益扩大的权力，平衡董事之间的权利和义务、权利和责任，世界各国纷纷强化了对董事义务特别是注意义务的相关规定，从而使其能够更好地满足公司发展的需求。
关键词注意义务忠实义务经营判断规则中图分类号：d912.29 文献标识码：a1 董事的注意义务内涵及判断标准注意义务是从英美法的判例中引申出来的：一个人的行为给他人的权益造成损失后，若在当时的情况下，行为人负有不为侵害行为或者防止侵害行为发生的法律义务，但却没有达到法律所要求的注意程度，那么他需要在法律上对受害人承担过失责任。
反之，如果不存在注意义务，那么被告就不承担相应的法律责任。
对于董事而言，董事的注意义务要求董事在从事公司的生产经营活动中，需要对公司以及第三人承担相应的注意义务，以避免董事的经营活动给相关主体的合法权益带来损害。
关于董事的注意义务的代表性的表述出现在美国《示范公司法》中：董事的注意义务是指董事履行义务时必须：①怀有善意；②像一个正常谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；③采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。
因此，总结来说，董事的注意义务就是指董事应当诚信的履行其对公司的职责，尽到普通人处在类似的情况下，谨慎合理的注意义务，以实现公司的最大利益的方式履行职责。
《德国股份有限公司法》第93条规定：“董事会成员在领导公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。
违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。
”美国多数州公司法对董事“注意义务”的认定包括三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、以公司最佳利益目的的方式。
公司董事义务制度完善的建设性研究
益， 公司将享有这些利益 。我国《 公司法》 中关于归 入权的规定非常简单 ， 有很 多问题都未做出详细规
定， 比如归人权该 由谁来行使、 如何行使、 行使 的期 限等 都未 做 明确规 定 。 （ －） 我国《 公 司法》 中规定的董事注意义务存
在 的问题
取利益 ， 若遇到 自己的利益与公司利益发生冲突时 ，
公 司董事义务制度完善的建设性研究
康 思研
（ 吉林 大 学 ， 吉林 长春 １ ３ ０ ０ ０ ０ ）
摘要 ： 随着现代公 司的快速发展 ， 公 司结构也 出现 了调 整 ， 逐 步削弱股 东大会 的权 利 ， 提 高董 事会 的地位。近年来 ， 为了 适应现代企业发展的 需求 ， 《 公 司法》 不断 完善 ， 对董事 义务制度的规 定也 不断 变化 。 由于公 司董事 义务制度 还存在一 定不
中 图分 类 号 ： Ｆ ８ ３ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章编号 ： １ ６ ７ １ —１ ５ ８ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ —０ １ ５ ３ —０ ２
近年 来 ， 为 了适 应 现 代 企业 发 展 的需 求 ， 《 公 司 法》 不断 完善 ， 对董 事 义 务 制度 的规 定 也 不 断 变化 。 由于公 司董事 义务 制 度还 存 在 一 定 不 足 ， 董 事 利用 自己职 务谋 取利 益 的 现象 时 常 发 生 ， 引起 了社 会 的
要 组成 部分 。我 国公 司与董事 之 间的关 系是委 任关 系 。我 国《 公 司法 》 只是 单纯 地规 定 了董 事会 、 董 事
及利 害关系人 不 可 以与 公 司 发生 交 易 、 篡 夺公 司 的
机遇及 开展 和公 司相 竞争 的业 务 。
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董事注意义务研究
强化董事的义务和责任是完善公司治理结构的重要一环。
我国公司法对董事注意义务的规定很不完善。
本文主要是通过比较分析的方法，从分析董事义务产生的法理基础入手，通过对两大法系公司立法上对董事注意义务的规定的论述，结合我国的实际情况，提出完善我国公司立法中关于董事注意义务规定的思路。
除引言和结语外，全文共分五部分。
第一部分是对董事义务的产生基础和基本分类的研究。
主要从董事与公司的关系上以及法理学、民法、公司法理论分析董事义务的产生基础。
同时认为董事义务的基本分类是董事的忠实义务和注意义务，在理论上有必要将两者区分开来。
第二部分是对董事注意义务的内容的研究。
在对两大法系关于董事注意义务的立法例进行介绍和比较的基础上，认为注意义务的表现形式包括技能义务、谨慎义务、勤勉义务和监督义务。
第三部分是对董事违反注意义务的责任的研究。
包括对公司的责任和对第三人的责任，对注意义务的不同判断标准进行了评价，归纳了董事违反注意义务的救济方式和与注意义务相关的责任免除情形并进行了评价。
第四部分是对我国公司立法关于董事注意义务的研究。
评价了我国公司立法关于董事注意义务的规定，认为我国公司立法实际上已经规定了董事注意义务，但是比较粗疏，缺乏对注意义务的一般性和原则性规定，对注意义务的判断标准也没有规定。
在立法上完善对董事注意义务的规定，不仅是理论上的逻辑要求，而且是客观现实的需要。
完善我国公司立法中关于董事注意义务的规定，应当明确公司与董事之间的委任关系，对注意义务作出原则性的规定。
在判断标准的选择上，提出“修正的综合标准说”。
同时对董事对第三人的责任和董事责任的追究提出了思路。
第五部分是对我国公司立法上注意义务的配套机制的研究。
论述了通过健全激励机制和诉讼机制，来保障注意义务能得以履行。
与激励机制相对应，注意义务属于约束机制的范畴。
在激励机制的构建上，应坚持“三个结合”，同时选择恰当的激励方式。
健全的诉讼机制一方面可以保障董事在违反注意义务时责任的实现，另一方面可以从反向上促进董事注意义务的履行和实现。
在分析现行公司法规定的诉讼机制存
在的不足的基础上，提出完善诉讼机制的思路。