论网络服务提供商的法律责任
论网络服务提供商的法律责任 论网络服务提供商的法律责任 作者：远走高飞/飞
一 网络服务提供商的含义和分类 网络服务提供商（Internet Service Provider ISP）是指从事互联网信息服务，中介服务等服务行业的从业者。不仅指法人，非法人单位，亦可指作为自然人的网络用户。在现实中，一个网络服务提供商所扮演的角色并不固定，提供的服务性质瞬息万变。因而，如果从行业管理的角度出发，特定化其概念，固化其种类，将显得极其困难，也并无任何现实意义。然而，在法的世界里，我们却必须精确地区分各种类型的网络服务提供商，并按其提供的服务性质、特征确定其法律地位，进而判断其在网络侵权纠纷中应承担何种责任。 （一）广义上的网络服务提供商 ISP有广义和狭义之分，广义上一般分为提供网
络信息服务的网络内容提供商与提供中介服务的网络中介服务提供商。 1、网络内容提供商，指那些自己生产信息并通过网络发布、向公众进行传播的主体，判断这类 主体的标准，不在于其身份或行为目的，而在于其行为本身，换句话说，任何主体，无论是其个人也好，商业组织好，公共机构也好，无论其是出于个人目的、营利目的还是公众服务目的，只要其从事了向互联网上载信息的活动，就满足了成为网络内容服务提供者的构成要件。即使对于某些网络服务商而言，主要业务并不在此，但就上载的信息本身而言，就是网络内容服务提供商。 2、网络中介服务提供商，指那些为网上信息流动提供各类中介服务的主体。由于支持网上信息流动必须具备特定的软硬件要求。一般个人难以成为网络中介服务提供商，故而构成这一类别的主要是商业组织和公众服务机构。根据对网上流动的信息予ni 以实际监控能力的不同，网络中介服务提供商又可分为两类： （1）、接入服务提供商。业界通常所称的IAP(Internet Access Provider,IAP) 即网络接入服务提供商），这一类群向用户提供的服务主要包括为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施；为上网提供接入服务；为用户提供电子邮件账号等。按照大部分学者的观点，接入服务提 供商在网上信息的传播流动过程中，所体现的主要是一种“传输管道”的功能。 所谓的“传输管道”是指网络服务提供商就如同电话公司一样，面向所有公众提供特定服务。无论是内容服务提供商发布信息，还是信息获取者访问信息，都必须通过接入服务提供商的计算机系统或其他设施，除封闭管道之外，接入服务提供商无法对流经其中的信息进行控制，也无法进行删选编辑。因而，信息在这一流动、传播的过程中，在质和量两个方面都未发生变动。 （2）、主机服务提供商。IPP（Internet Presence Provider,IPP,即网络平台服务提供商），这一类群向用户提供的服务包括：提供网络空间，供用户上载各种信息（包括个人主页）；阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流；使用搜索引擎、索引、名录或超文本链接等方式为用户搜索各类网上信息等等。 主机服务提供商包括各类BBS经营者、邮件新闻组以及各类聊天室经营者等。主机服务提供商对流经其间的信息从技术上可进行一定的编辑处理，即其所扮演的已不仅是一种“传输管道” 的角色，网络信息的流动已处在他们的有限控制之中。 （二）狭义上的网络服务提供商 必须指出，本文所指的网络服务提供者是一个
较为狭义的概念，狭义上的网络服务提供商，指的是上述第二类的网络中介服务提供商，包括网络接入服务提供商和网络平台服务提供商，二者都是为网上服务提供中介服务的主体，作为信息的网络上传输的媒介，网络服务提供商的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息，网络服务提供商应否为其计算机系统存储和发送的侵权材料承担责任，应否为其用户在其系统或网络中实施的侵权行为承担责任，按照什么标准承担责任，是网络时代版权保护必须回答的关键问题。越来越多的侵权行为在互联网上发生，但在很多情况下权利人难以找到那些提供侵权材料的“内容提供者”，而且网络服务提供商通常比提供侵权材料的单个用户更有经济实力，因此，越来越多的网络服务提供商被牵扯进网上侵权纠纷之中，成为侵权诉讼的被告，研究网络服务提供商的侵权责任就至关重要。
二 关于网络服务提供商承担侵权法律责任的现状 （一）网络服务提供商的侵权责任争议 关于网络服务提供商侵权责任争议的焦点在于，
网络中介服务提供商是否应该以及应该如何承担监控其服务系统或网络中他人侵权行为的义务，即在对他人的侵权行为承担责任时，应该适用什么样的归责原则。从当今世界主要国家和地区的立法、判例及学说来看，网络服务提供者为他人的侵权行为承担责任的归责原则不外乎两种：一种是严格责任，一种是过错责任。 如果网络服务提供商承担的是绝对的监控义务，那么在任何时候，任何条件下，只要其系统或网络中发生了侵权行为，就应当承担侵权责任，这时候网络服务提供商的侵权责任为严格责任。而如果网络服务提供商承担的是相对有限的监控义务，那么，在判定其应否承担侵权责任之前，就需要判断其是否还有其他的主观过错，而不能仅以其未尽注意义务就要求其承担侵权责任，这时候网络服务提供商的侵权责任为过错责任。 网络产业界的观点一直是鲜明的，他们认为网络服务提供商无须也不应对此承担侵权责任，理由有以下几点：第一，网络上的信息容量过大，无法予以监视或保护，也没有能力予以控制处理。 第二，即使有能力并且愿意进行控制监督，也无法正确判定何种信息属侵权信息，何种信息侵犯了他人的著作权、专利权或商标权等；第三，网络服务业属于新兴产业，沉重的责任会导致其生存难度加大，信息高速公路的建设受阻；第四，对网上信息进行监控，将可能损害用户获取信息，阻碍信息的自由流动，对公民的思想自由和言论自由权利也是一种侵犯。 与之持相反意见的是“美国国家信息基础建设白皮书"（Intellectual Property and the National Information Infrastructure,NII）。该白皮书认为：第一，现行的行业，如书店、唱片店、报摊等也不太可能过滤、检查所有商品是否侵权，但他们的法律责任并未因此而降低；第二，网络服务提供者在信息工程建设中的确起着不可或缺的作用，方便并促进了思想的自由交流，但这并不能成为减少其侵权责任的理由。网络服务提供者应该可以完成这些功能而不侵犯或不为他人侵权提供便利；第三，网络服务提供商向其用户收取费用，对于其用户的侵权行为，从某种意义上而言获得了一定利益。为此，当然应该承担相应的风险； 第四，比较网络服务提供商和权利人这两者之间的能力和地位，前者比后者处于更为有利的地位，更有能力防止侵权行为的发生或阻止侵权行为的继续。为前者设定一定的法律责任将更有助于促使其审慎从事；最后，网络服务提供商的法律责任还可通过诸如保险以及补偿条款等方式来分担。 该白皮书采取了偏重权利人利益保护而加重网络服务提供商责任的立场，这种方式无疑会给网络服务提供商带来严重的负担，为了避免侵权的发生，网络服务提供商不得不投入大量的精力和金钱，这种投入最后又不可避免的的转嫁到网络用户身上，同时，这种立场无疑会影响到网络服务业的发展，使得网络服务提供商在进行网络经营时，顾虑重重，毕竟侵权行为在很多情况下，是防不胜防的，对于网络用户的权利，不论是知识产权，人身权还是其他财产权应当尽量地提供保护。但是，这种保护不能够过分，不能够以牺牲或很大程度上阻碍网络经济的发展为代价。否则就是矫枉过正，而实践也证明，白皮书的通过遭到了美国许多学者激烈地反对。 严格责任迫使网络服务提供商承担完全的监控 义务，即不合理也不可行，不利于网络服务业的健康发展，毕竟网络上信息传递有交互性，瞬时性和数量巨大的特点，让其充当网络警察有些勉为其难。但如果网络服务提供商不承担任何侵权责任，也不利于调动其制止侵权行为的积极性，也不利于网络的长远发展，因此，越来越多的国家适用过错责任处理网络服务提供商侵权行为承担责任的问题。因此，严格责任逐渐被过错责任所取代，网络服务提供商对其服务系统或网络中他人侵权行为适用过错责任已成为一种全球性的趋势。 （二）我国的立法现状 我国有关互联网的立法处在一个非常初期的阶
段，立法的层次较低，绝大多数都是属于管理型的行政规章，涉及到网络服务提供商侵权责任问题的法律规定,只有最高人民法院2000年11月22日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》。依照该解释第7、8条的规定,当前我国在网络中介服务商侵权责任规制上,存在以下基本内容: 1)网络服务提供商承担的不是审查监控的严格义务,而是一般合理注意义务。《解释》第7条前项“著作权人发 现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时,不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要请求。”只有当申请人出示了身份证明、著作权权属证明和侵权情况证明的情况下,网络服务提供商才对其网络进行严格审查监控,即日常中,中介商只负有一般合理的注意义务。2)适用的是过错责任的归责原则。3)有一定的责任限制区域。 但有关此领域的立法缺陷也是很明显的，仅限于著作权保护，缺乏一个综合性的法律规制，《解释》没有一个系统性的规制体系，我国没有一部法律专门明确规定网络服务提供商类别，及不同种类的网络服务提供商侵权行为及责任，责任承担方式，合理注意义务标准。因此，研究网络服务提供商的法律责任，要解决和完善目前我国网络服务提供商侵权责任体系和责任方式，只有通过法律合理设置网络服务提供商的监控义务即合理注意义务，明确网络服务提供商的侵权责任，限制对网络服务提供商过严的法律责任，才能使我国的网络服务业在法律保护之下健康发展。
网络服务提供者的刑事责任及展开——兼评《刑法修正案（九）》的相关规定
2015年第6期法治研究网络服务提供者的刑事责任及展开——兼评《刑法修正案（九）》的相关规定陆 旭** 摘 要：网络服务提供者的提供服务行为对网络犯罪的实施起着重要作用，《刑法修正案（九）》增加了该类主体违反信息网络安全管理义务行为及提供网络技术支持和帮助行为入罪的规定，不但具有积极的现实意义，而且具有充足的刑法理论依据。
但立法规定还应从明确性等方面进一步完善，同时增设资格刑，并激活禁止令在网络犯罪中的作用。
更为重要的是，在“双层社会”的背景下，应及时更新刑法理念，保持刑法的适应性。
关键词：网络服务提供者 刑事责任 《刑法修正案（九）》 刑法理念网络服务提供者是Internet Service Provider 的意译，简称ISP，仅指诸如网络服务商、公益性网站等提供网络信息服务、网络接入服务、网络平台服务等网络服务的单位，根据网络服务提供者提供服务内容的不同，可以将其分为两大类：第一类是网络信息内容提供者，即Internet Content Provider,简称ICP，指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。
第二类是网络中介服务者，指为传播网络信息提供中介服务的主体，网络接入服务提供者（Internet Access Provider,简称IAP）、网络平台提供者（Internet Presence Provider,简称IPP）等均属于这一类。
网络服务提供者是网络社会运作的关键单元，网络服务平台是广大社会公众进入网络社会的入口和享受各种网络服务的平台，能直接影响公众进行的各种网络活动，因此，网络服务提供者能对网络社会活动产生广泛深入的影响，包括影响网络社会的安全和网络犯罪的预防、打击。
①在网络犯罪中，大量的网络谣言或者淫秽视频文件等之所以迅速被受众捕获并扩散传播就是通过网络服务提供行为来实现的，如果缺少网络服务提供者的提供行为作为犯罪关键环节的传播网络将失去其基本的生命力。
可见，预防、打击网络犯罪，不可忽视对网络服务提供者行为的规制，这也是我国刑法中所缺失的。
论搜索引擎服务提供商的侵权责任
随着社会进入电子媒体时代 ， 信息的传递不再以
有形媒体为载体 ， 任何作品都可以通过数字化手段转 化后储存和传播。由于网络所具有的快捷性和共享
性 的特 点 ， 版权 作 品在 网络上 的公共 性和外 部经 济效
二、 搜索 服务领域 的主要法 律 问题
２ ０ １ ３年 ３月 第２ ６卷 第 ２ 期
云南大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙ ｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｍａ ｒ ｃ ｈ， ２ ０ １ ３ Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎ ｏ ． ２
关规定 ， 搜索引擎服务提供商的侵权行为主要表现为
两种情况 ： 第一， 在权利人 明确通知搜索引擎服务提
搜索引擎抓பைடு நூலகம்网页后 ， 还要做大量的预处理工作 ， 才 能提供检索服务。其 中， 最重要 的就是提取关键词 ， 建立索引文件。其他还包括去除重复网页、 分析超链
供商存在侵权 的情况下 ， 搜索引擎服务提供商没有采
质 。无论 图片搜 索还是 音乐搜 索 ， 其 工作 原理与 普通 的网页搜索 是完 全 一致 的 。都 是 利 用抓 取 程 序 通过
服务提供商 自身并没有制作 、 上传或传播作品， 但其
提供 的搜 索链 接服 务 可 以 帮助 普 通用 户 找 到 网络作
品地址 ， 而这些地址中可能存在侵权作品。
作者 简介 ： 郑礼江 ， 昆明市人 民检察院公诉二处检察 员（ 云南 昆明， ６ ５ ０ ０ ０ ０ ） 。
① 参见 ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／ ／ ｂ ａ ｉ ｋ ｅ ． ｂ ａ ｉ ｄ ｕ ． ｃ ｏ ｎ ｒ ／ ｖ ｉ ｅ ｗ ／ ２ 年１ Ｏ月 １ １日。
论网络中介商的民事责任
种 。 广 义 上 的 网络 服 务 者 是 泛 指 网络 上 的
一
切 信 息 提 供 者 和 中 介 服 务 者 ， 仅 包 括 网 不
络 服 务 商 、 益 性 网户 。 狭 义 的 网络 服 务 者 仅 指 网络 中介 服 务 者 （ 。 因 此 网 络 中介 商 是 指 为 网 络 信 息 Ｄ
ＩＰ提 出警 告 或 索 要 侵 权 行 为 人 网 络 注 册 资 Ｓ 料 时 ， 确 有 证 据 证 明侵 权 行 为 已 发 生 且 其 如 属 于 受 害人 ，Ｓ ＩＰ仍 不 采 取 措 施 的 ， 作 权 人 著 可 以 向 法 院 申请 先 行 裁 定 停 止 侵 害 、 除 妨 排
碍 、 除 影 响 ， 院应 当 准 许 ⑨； Ｐ在 著作 权 消 法 Ｉ Ｓ
人 提 出确 有 证据 的 警 告 而 采 取 移 除 被 控 侵 权 内容 等 措 施 时 ， 控 侵 权 人 要 求 ＩＰ承 担 违 被 Ｓ 约 责 任 的 ，Ｓ 对 被 控 侵 权 人 不 负 违 约 责 ＩＰ 任 。从 《 释 》 规 定 中 ， 以 获 取 的 信 息 解 的 可
美 国虽 然 对 ＩＰ的版 权 侵 权 责 任 的 规 定 Ｓ
比较详 细 、 具体 ， 是对 Ｉ 但 Ｓ Ｐ的其他 民事责 任 目前却无相关规定 ， 适用通信法 。
２ 欧 盟 的 法 律 规 定 ．
息及提供信 息搜索工具等 四种功能 时的版权 责 任 做 出 了 限 制 ， 且 明 确 规 定 了其 要 件 ②。 并 其 中对 履 行 传输 管 道 功 能 的 ＩＰ的 侵 权 责 任 Ｓ
兼 采 国 外 成 文 法及 司 法 判例 已取 得 的 经验 ， 我 国 国情 及 立 法 现 状 出发 ， 出我 国 网 从 提 络 中介 商 的 民 事责 任 的 立 法 对 策 。 关键词 ： 网络 中介 商 ； 民事 责任 ； 立法 对 策 中 图 分 类 号 ： ９ ３ ８ 文 献 标 识 码 ： 文章 编 号 ：２ ７５ ３ （０ ２ Ｏ 一０ Ｏｏ Ｄ２ ． Ａ ０ ５ —８ ３ ２ ０ ）８ｏ ５ —４ 网 络 中 介 商 即 网 络 中 介 服 务 者 ， 网 络 是 服 务 提 供 者 （ｎｅ ｔ ｅｖ ｅＰｏ ｉｅ 即 ｔｒ 的 Ｉｔｍｅ Ｓ ｒｉ ｒｖ ｒ ｓ＇ ｃ ｄ ）
对网络服务提供者著作权侵权责任的法律思考
来 源提 供者 、 基础通 讯服 务者 、 人服 务提 供 者 、 接 主机服 务提 供 者 、 电子布 告 板 系统 经 营者 、 邮 件新 闻组 及聊 天室 经营 者 、 息 搜索 工具 提 供 者 等 各种 提 供 在线 服 务 的人 口（ ∞。各 类 服 务 信 ］¨ Ｐ
收 稿 日期 ：０ ６ ０ —０ ２０－ １ ９ 作者简介 ： 傅 云 （９ ８ １７ 一 ） 女 ． 北 荆 门市 人 ， 。 湖 助教 。
参考。
关键 词 ： 网络著作权 ； 网络中介 ； 权责任 侵
中 图 分类 号 ： ９ Ｄ 文献标识码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ９ ２ ４ ２０ ） ３ ０ ７ － ０ １０ ～８ ２ （０ ６ ０ － ０ ６ ４
自 １０ ７ ９年世界上 公认 的第 一 部 著作 权 法 《 安娜 法 》 问世 以来 ， 作 权 制度 一 直 随 着传 播 著
也关 系 到无数 网 络 用 户 的 利 益 。因 此 ， 须 综 合 考 虑 多 方 面 的 因 素 最 终 确 定 一 个 合 理 的 必
标准。
如果 要对 网络服 务提 供者 之 侵 权 责 任 作 具 体 分析 ， 须首 先 认 清 “ 必 网络 服 务 提供 者 ” 的 概 念 。网络服 务提供 者 是为各 类 开 放 性 的 网 络提 供 信 息传 播 中介 服务 的人 。包 括 网络 材 料
性 和非经 营性 两类 ， 网络 服务 提 供者 分 为互联 网信 息 服务 提供 者 和 互联 网 接入 服 务 提 供者 将 两 大类 。第二 类 分类办 法 受 到 了大 多 数 学 者 的认 同。 笔 者认 为 ， 网络 服 务 提 供 者 所 提供 从
Ｖｏ． ４Ｎｏ ３ １２ ．
网盘服务提供商的法律责任分析——以优酷诉百度网盘侵权案为例
网盘服务提供商的法律责任分析——以优酷诉百度网盘侵权
案为例
陈高洁
【期刊名称】《法制与经济》
【年(卷),期】2018(0)8
【摘要】随着互联网产业的快速发展,网络不可控侵权因素日益凸显,网络也成为知识产权侵权的重灾区。
关于这一问题,若直接从源头上全盘否定,势必会阻碍互联网行业的正常发展。
美国通过制定相关原则作为互联网服务提供者(ISP)是否侵权的评判准则,我国也在这一问题上做了相类似的规定,但在实践中遇到了各种难题。
文章试图从优酷诉百度网盘侵权案切入,分析网盘服务提供商的侵权认定以及网盘服务提供商如何应对侵权问题。
【总页数】3页(P76-78)
【关键词】网盘服务提供商;避风港原则;注意义务;技术措施
【作者】陈高洁
【作者单位】北京工商大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.4
【相关文献】
1.从著作权角度看网络服务提供商的侵权责任——由五大唱片公司诉百度侵权案引起的法律思考
2.网络服务提供商的法律责任认定——一起网上交易引发的商标侵权案评析
3.论网络服务提供商的版权侵权责任--由五大唱片公司诉百度侵权案引起的法律思考
4.网盘的用户体验影响因素分析与实证r——以百度网盘为例
5.网盘服务提供商版权侵权责任认定——以优酷诉百度网盘侵权案为切入点
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案例
网络交易平台提供商在电子商务纠纷中的法律定位（一）淘宝网做裁决者上海的龚先生在淘宝网上看中了一款超薄型手机，他一口价拍下，并与身处异地的卖家姜某约定运输方式为平邮，手机价加邮费共1585元。
当日，龚先生即按要求，将全部货款汇至淘宝网的支付宝处。
3天后，手机出乎意料地通过快递送达，龚先生拿到包装盒时发现纸盒有明显拆卸迹象，打开时竟发现手机和电池板全无，剩下的只是些其他配件和说明书等物。
龚先生当即拒绝在快递签收单上签字确认。
他向淘宝网方面申请退款，在数日未见结果之后，又向网站的客户服务中心投诉。
但是投诉了近3个月，始终没有结果，据淘宝网的说法，是卖家不同意退款，淘宝网便拒绝将货款退还给龚先生。
按照淘宝网站中《争议处理规则》规定所称，自买卖双方争议发生之日起30天内，支付宝未收到交易双方协商一致的意见或公安机关、法院的案件受理通知书等法律文书，若交易双方中的一方申请支付宝对争议货款进行处理，支付宝可在7天内自行判断将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。
龚先生认为，淘宝久调未果，其钱款一直被扣，这会耽误买卖双方提起诉讼的时间。
所以龚先生表示他将向法院提起诉讼。
（二）易趣网成被告另有一个相应成趣的案例是发生在2000年，当事人是另一大网络交易平台易趣网。
2000年9月，上海一女士在易趣网上的“美循环化妆品专卖”订购了声称是日本KOSE品牌并使用KOSE公司商标的化妆品。
但交货后该女士发现化妆品系假冒产品，于是把易趣网告上了法庭，要求退回所购产品，由易趣网站一倍的价款并承担相关的费用。
由于该案各方对易趣网站作为网络交易平台服务商处于何种法律地位、是否应承担法律责任及承担什么样的责任存在极大争议，直至2002年11月5日法院才最终结案。
网络交易平台提供商的法律定位是：网络服务提供者，对本平台交易活动具有一定的注意和监控义务，对网络交易商品信息应尽到形式上的审查义务，否则就应承担一定的赔偿责任。
思考题：1.电子商务经营者含义2.电子商务经营者包括哪些？电子商务经营者应负哪些责任？3. 淘宝网和易趣网分别属于其中的哪一种？该类型的电子商务企业对其用户是否有裁决权？该企业制定的“规章规则”是否有法律效力？（说明原因）相关案例请参考：1.拨号上网用户诉大连电信局案（教材199页）2. SEGA诉MPHIA案——间接侵权案（教材45页）案例二、网络交易平台提供商的法律定位基于网络交易平台提供商与电子商务其他交易主体之间法律关系的多元化，它的法律定位无论在理论上还是实践中都不太清晰。
论网络服务提供者的间接侵权责任
在著作权 领域 ， 侵害著 作权的行 为分 区别 在于其 具有 很强 大 的互动性 以及 两种 形式 。 我 国法 律也对 此 规定 了不 同的过错 条件 和责 任标准 。
一是行 为人 的行为 帮助或者 导 信 息传 播 的快速 性 。互联 网使 民众 从传 统媒 体 中的被动 接 收者 其 中间接侵 权包含 两方面 的 内容 ；
变 为了主 动的信 息提 供者 。 由于 网 民数量 的 巨大， 网络 用户通 过 致 了直 接侵权 的发 生， 比如 为侵权 的表 演者 等提供 场所 和设备 的 网络来 发布 或者传播 各种信 息就极 易侵 害他人 的合法权 益， 其中 行为 。 第 二方面 是指 侵权法 中 的替代 责任 ， 也就 是行 为人 自己本
名的而 无法继 续追 究下去 ， 这 使得 受害者 的合法权 益得不 到有效 的发 生起 到抑制 作用 并有效 的防 止侵 害 的危 害扩 大 。
保障 。所 以网络侵 权案 件 的这 四类参 与者 往往 都有 各 自的权利 在网络 著作权 的领域 ， 网络服 务提供 商主要 承担 的是间接侵
网络服务 提供者 并不 承担直 接 的侵 权责 整体 福利 也在 减少 。所 以有 关 网络服 务提 供商 的侵权 问题 不仅 互联 网进行侵 权行 为时 ， 仅涉 及传统 侵权责任 法 的领 域 ， 还 涉及 到信息产 业 的发 展 以及 公 任 ， 而是 需要根 据 间接侵 权责任 来 承担 相应 的责任 。
中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ３
替代 责任
连 带责任
文章 编号 ： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ６ － ２ ６ ８ － ０ ２
文献标 识码 ： Ａ
一
网络服务提供者常见法律风险及防范
网络服务提供者常见法律风险及防范“随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。
在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。
２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。
互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。
２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“网络服务提供者”进行了认定，以司法解释的形式界定了“网络服务提供者”的范围。
本文在此范围基础上拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提供相应对策，供相关从业者参考。
”工业和信息化部数据显示，２０１７年，信息技术服务收入达２．９万亿元，比上年增长１６．８％，其中，云计算相关的运营服务（包括在线软件运营服务、平台运营服务、基础设施运营服务等在内的信息技术服务）收入超过８０００亿元，比上年增长１６．５％。
［１］随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。
在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。
２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》、《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。
互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。
２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“网络服务提供者”范围进行了认定。
网络服务提供者常见法律风险及防范
网络服务提供者常见法律风险及防范 “随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“网络服务提供者”进行了认定，以司法解释的形式界定了“网络服务提供者”的范围。本文在此范围基础上拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提供相应对策，供相关从业者参考。” 工业和信息化部数据显示，２０１７年，信息技术服务收入达２．９万亿元，比上年增长１６．８％，其中，云计算相关的运营服务（包括在线软件运营服务、平台运营服务、基础设施运营服务等在内的信息技术服务）收入超过８０００亿元，比上年增长１６．５％。［１］随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》、《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“网络服务提供者”范围进行了认定。在《解释》对该主体范围界定的基础上，本文拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提出相应对策。 “网络服务提供者”的范围 １．《解释》对网络服务提供者的认定范围 《解释》第一条规定：“提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。” 以上表明“网络服务提供者”主体既包括经营者也包括政府、其他社会组织等，行为性质既有经营性也有非经营性，行为内容涵盖了网络基础服务、网络应用服务和网络公共服务三个方面，行为方式为通过信息网络提供，行为对象包括经营者、个人、政府和其他社会组织。 ２．网络服务提供者与电子商务经营者 《电子商务法》第九条第一款规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。” “电子商务经营者”须满足一主体为“自然人、法人和非法人组织”；二是“通过互联网等信息网络”进行活动；三是“销售商品或者提供服务”；四是“经营活动”。以上表明“电子商务经营者”主体为经营者，行为性质是经营性，行为内容包括销售商品或者提供服务，行为方式为通过信息网络实施，行为对象包括经营者、消费者、政府和其他社会组织等。电子商务法将个人纳入电子商务经营者的范畴，大大扩展了监管部门的管理范围，同时电子商务法也赋予了电子商务平台经营者对平台内经营者的管理义务与责任。电子商务平台内经营者既是电子商务平台经营者的服务对象也是其管理对象。 网络服务提供者与电子商务经营者两者均为法律概念，总体上外延存在交叉关系。从事经营性活动的网络服务提供者同时也是电子商务经营者，提供公共服务（非经营性）的网络服务提供者不认为是电子商务经营者。 ３．《电子商务法》调整的例外 《电子商务法》第二条第三款规定“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。” 金融类服务比如网络支付，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务比如网络直播、网络游戏等网络服务提供者受《电子商务法》以外的相关法律法规调整。 通过自建网站（含ａｐｐ等形式）提供经营性服务的网络服务提供者融合了平台和内容两方面的服务属性，同时具备多重法律主体性质，受相应法律法规调整。一些网络服务提供者存在同时经营电子商务或者提供金融、文化等内容方面的服务，此时应根据其具体业务内容界定其法律主体性质与责任。由于电子商务经营者与网络服务提供者的外延存在交叉情况，本文仅探讨网络服务提供者的法律风险，对于未包含在网络服务提供者外延范围内的电子商务经营者的风险不作专门论述。 ４．网络服务提供者的管理困境 网络服务提供者一般通过提供平台或者通道服务，为使用者通过网络实现其商业、娱乐、公共服务等价值提供帮助。一方面网络服务的商业逻辑需要通过为用户提供便捷高效的技术服务和体验，迅速积累起大量用户以保持盈利或者寻求将业务流量转化为利润的可能性；另一方面大量用户目的动机复杂，服务提供者无法做到逐一识别单一个体用户的行为，且耗费大量精力将导致难以专注于服务提升和技术进步，最终将影响企业生存发展。然而，网络服务提供者作为商业体必然要承担法律责任和社会责任，那么企业如何界定行为边界，在日常经营活动中如何进行必要的合规管理以尽可能规避法律风险便成为了一个重要课题。随着大数据应用热度提升，网络服务提供者在网络经营过程中积累下的大量访问者、注册用户信息以及根据用户使用痕迹沉淀的大数据信息能否使用、如何使用也将成为值得关注的问题。 网络服务提供者常见法律责任和风险 民事责任是网络服务提供者发生率最高的一类法律风险。根据中国裁判文书网数据统计显示（见图１），２０１６年至２０１８年网络服务提供者涉及的民事案件（一审）数量呈快速增长态势，年平均增速为３６％。民事责任的产生原因一般包括侵权和违约两种情况。侵权民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等；违约责任的承担方式依据双方约定或者继续履行、支付违约金、损害赔偿、支付定金、其他补救措施等。 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 ２０１６年至２０１８年网络服务提供者民事案件裁判（一审）数量最多的类型是知识产权纠纷（７７％），其次是人格权纠纷（１１％）、侵权责任纠纷（７％）、合同纠纷（４％）和不正当竞争纠纷等（１％）。人格权纠纷主要以名誉权纠纷和肖像权纠纷为主，分别占比为５５％和４２％。侵权责任纠纷类型中占据主体地位的是网络侵权责任纠纷（７７．３％），其次是产品责任纠纷（１３．２％）。此外，传统的合同纠纷也是网络服务提供者经常面对的争议。不正当竞争纠纷数量虽然不多，但是有逐年增长态势。（见图２） 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 知识产权纠纷的主要类型是著作权纠纷（８７．８％），其次是商标权纠纷（７％），专利权纠纷（５．２％）。侵害作品信息网络传播权纠纷约占据著作权纠纷数量的一半。（见图３） 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 此外，网络服务提供者根据其主体和经营性质受相关行政主管部门监管，并可能因其经营活动违反法律、法规和规章而受到行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政责任。比如２０１９年上半年广州花生日记网络科技有限公司因涉及传销行为被罚款７４５６万元。除了行政处罚之外，行政约谈也是主管部门常见的监管手段。“视觉中国”网站继２０１９年上半年被网信办约谈并关停整改后，又于１２月１０日被国家网信办约谈后停止运营并彻底整改，“有关地方网信办负责人指出，视觉中国网站、ＩＣ ｐｈｏｔｏ网站违反国家互联网有关法律法规和管理要求，在未取得互联网新闻信息服务许可情况下从事互联网新闻信息服务，在未经安全评估情况下与境外企业开展涉及互联网新闻信息服务业务的合作，严重扰乱网络传播秩序。针对上述问题，两家网站要严格遵守法律法规，切实履行企业主体责任，对违法违规行为进行全面自查自纠，确保类似问题不再发生。”［２］该网站关停整改后，运营方视觉（中国）文化发展股份有限公司（０００６８１）股价也因此连续两日跌停。随着法律、法规和规章的不断完善以及法治环境的改善，未来监管将会更加规范严格，应引起网络服务提供者重视。 在行政监管过程中未引起网络服务提供者重视的行为，可能会招致更严重的法律责任——刑事责任。比如２０１５年，快播主要负责人因传播淫秽物品牟利罪被判刑，重要原因便是其怠于履行网络安全管理义务导致淫秽视频在快播网络上长时间大量传播。该事实所依据的证据之一便是多次接受相关行政处罚的情况说明快播对其网络服务系统导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实应为明知且不作为。［３］２０１９年１１月实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了网络相关犯罪活动的法律适用问题，对于网络犯罪准确定罪量刑将起到推动作用。 网络服务提供者重要法律义务 １．信息网络安全管理义务
论网络中介服务提供者的责任——“QQ相约自杀”案引发的思考
联 网上 出现违 法行 为和 有害 信息 时 ，要 采取 措施 ，停 止
传 输 有 害 信 息 ，并 及 时 向有 关 机 关 报 告 。腾 讯 公 司 一 直 未 采 取 措 施 停 止 传 输 “ 约 自杀 ” 这 一 可 能 危 害 他 人 生 相
命健康身体权 的信 息 ，长期放 任 违法行 为 和有 害信 息 的 存在 ，不履行监控 、事后处 理 的 法定 义务 ，对死 亡 事件 发生有过错 ，应 承担 １ 的赔偿 责任 。 （ ） ① 法 院判 决要求 网络 中介 服务 提供 者腾 讯担 责引 发 了
２１ 【 ０年 ６月初起 ，小 张多 次在深 圳市 腾讯计 算机 系 ） 统 有限公司 （ 以下称 “ 腾讯” ）经营 的不 同 ＱＱ群上 向不
特 定 对 象 发 出 “ 江 男 找 一 起 烧 炭 自杀 ” 等 内 容 的 自 浙 杀 邀 请 。小 范 在 ＱＱ 群 上 看 到 小 张 留 下 的 信 息 后 ，与 小
第 １ 第 ６期 ２卷 ２１ ０ １年 １ ２月
ｊ 浮 商学 院 警 报
Ｊ ｕ ｎａ ｆＳ ａ ｓ ａ ｓｎ ｓ ｃ ｏ ｌ ｏ ｒ ｌｏ ｈ ｈ ｈ ｉ Ｂｕ ｉ ｅ ｓＳ ｈ ｏ
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论 网络 中介 服 务 提 供 者 的 责任
张联 系 ，并约 定 ６月 ２ ４日到丽水 自杀 。在 自杀过 程 中，
小 张 终 止 自杀 ， 同 时 劝 阻 小 范 放 弃 自杀 ，但 劝 说 未 果 ， 小 范 最 终 自杀 身 亡 。莲 都 区公 安 分 局 调 查 后 认 定 “ 有 没
犯罪事实” ，决定 不予 立案 。２）） ９月 ，浙江省丽 水市 【 （年 １ 莲都 区法 院开 庭审理 此案 。依据 《 国人 民代表 大会 常 全 务委员会关于维护互联 网安全 的决定 》 （ 以下称决定 ）第