许霆无罪--为“民法”而辩(徐绪辉 北京航空航天大学法学院 讲师)

许霆无罪——为“民法”而辩徐绪辉北京航空航天大学法学院讲师上传时间:2008-3-13案引2006年4月21日晚10时，许霆在广州市某银行的A TM机上取款。

当他输入卡号密码和100元的取款额并按下确认键之后，取款机却不能回应。

于是他重新输入，按了1、0键之后，又不小心按了‘00’键，却取消不了，可当他按下确认键之后，取款机却吐出来1000元人民币。

于是他反复操作，先后取款171笔，合计17.5万元，其后便离开广州，一年后公安机关将其缉拿归案。

数月后，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

判决公布后，舆论哗然。

民意几乎一边倒，即同情许霆，认为“判刑太重”；许多法律人士也从不同的角度来批评本案的司法适用“过于机械”。

尽管如此，却很少有人理直气壮地认为许霆该被“无罪释放”。

因此，当本案被广东省高院发回重审后，许霆在庭审中以“为银行保管钱”为由为自己辩护时，民意从同情许霆变成谴责许霆。

许多网民留言认为许霆犯了“贪婪无赖”等“七宗罪”，是势利小人；也有法律人士认为原审判决并无错误，无期徒刑罚当其罪。

在此之后，除辩护律师外，认为许霆无罪原本就微弱的声音则几乎成了绝响。

那么，许霆有罪吗？一、法规范分析：许霆有盗窃行为吗许霆有罪吗？我说没有，这甚至不需要任何理由，因为只有认为许霆有罪的人才需要阐明理由。

这样的回答当然不会令人满意，我只不过想在本文的开头用这样的回答方式提醒大家注意一个经常被人们漠视的法律常识：在民事诉讼中，“谁主张谁举证”是最基本的法则，这里所谓的“证”，通常仅限于“证据事实”，而不包括法律或者法理；但对于刑事诉讼，在公诉案件中，公诉机构不但要“有证据证明”被告人有“行为事实”的存在，还需要“有法律证明”被告人的“行为事实”属于“犯罪事实”，即公诉机关除了“举证”外，还需要在法学理论方面阐明被告人的行为确实属于犯罪行为。

就许霆案而言，迄今为止，我还没看到谁拿出了充分的法律理由证明许霆的恶意取款行为就是盗窃犯罪行为。

广州市中级人民法院在一审中曾援引了《刑法》第264条作为其判决依据，那么，请让我们看看我国《刑法》第264条是怎么规定的，该条明确写着：“盗窃公私财物……处无期徒刑或者死刑……”。

只要我们稍微细心一点，我们就可以发现，适用《刑法》第264条定罪量刑的前提是必须存在“盗窃公私财物”的行为。

那么，什么是“盗窃”呢？《刑法》中并无定义。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条是这么规定的：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。

这就是说，构成盗窃罪，除了在主观方面必须具备“非法占有”的目的外，还必须在客观上存在“秘密窃取公私财物”的行为，两者缺一不可。

那么，许霆的“恶意取款”行为属于“盗窃”行为吗？在回答这个问题之前，我们必须明白的是：在法律语境中，无论是“盗”还是“窃”，它所包含的并非只是对“秘密转移财产占有状态行为”的一种客观描述，而是包含了对该类行为在刑事法等公法方面的非难性和否定性的法律评价。

就像我们不能把考古人员“发掘古墓葬”的行为叫做“盗掘古墓葬”一样，因为措辞选择本身就包含了对该行为的法律定性和评价，一字之差，性质迥异。

换言之，当我们在判断某种行为是否属于“盗窃行为”的时候，我们不能用道德的标准代替法律的依据。

在许霆案中，许霆取款171次共计17.5万元，这是无法否认的客观行为事实；他明知道自己只有171元而取款17.5万元，这说明他取款时的主观意志状态是“故意”而非“过失”，主观心态是“恶意”而非“善意”。

然而，认定许霆“恶意取款行为”属于“盗窃行为”的刑事法律依据又在哪里呢？说到这里，也许有人会按捺不住心中的愤慨了：法律能穷尽犯罪行为的作案方式吗？许霆盗窃这不是明摆着的吗？许霆在知悉计算机系统出错后疯狂取钱，好比有人无意中用自己的钥匙打开了别人的自行车，于是他一直试下去，将所有能打开的自行车都占有己有，且拒绝归还，这不是盗窃吗？也许还会有人举例诘问：“我让许霆到我家去拿走属于他的东西，比如一个手机，这是他存放在我家的，钥匙也是我给他的，结果那天我家保险柜坏了，许霆发现后就拿着这把钥匙把我家所有的保险柜都打开了，拿走了我价值17.5万元的手机，这不是盗窃吗？”这种诘问式的例证隐含的结论就是：受害人的疏忽或者过错并不能成为加害人犯罪的免责事由，就像某国有银行行长到处宣扬的那样“系统出错不能成为盗窃犯罪理由”。

我承认这种例证结论的正确性，但认为这种例证根本就不具有可类比性。

我可以反问：如果许霆在银行里租了一个保险柜，存放了一些古董字画，结果他有一天拿着银行给他的钥匙打开他租用的保险柜时，发现了很多不属于自己的古董字画，许霆把这些古董字画都拿回家了，他的行为还构成盗窃罪吗？我还可以举例反问：比如许霆自家的抽屉里只有171块钱，可是他打开抽屉的时候却发现了17.5万元钱，他明知道这是别人错放进他抽屉里的钱，可是他还是将这17.5万元钱取出并挥霍一空，他的行为构成盗窃罪吗？当然不构成！为什么不同的例证会得出完全相反的结论呢？原因就在于有罪例证与无罪例证都为自己设置了一连串的逻辑前提，有罪例证的前提是：许霆在他人不知情的情况下秘密地或者是在未经他人许可的情况下非法地转移了他人财产的占有方式或控制状态。

用具体的例子来阐明抽象的道理，可以使人一目了然，也可以使人陷入误区。

问题在于：有罪例证的那一连串的逻辑前提是否真的都存在？！按照刑事法律规范进行分析，“公私财物”的占有方式或控制状态发生了改变，即“财产在占有的空间上发生了位移”，是构成既遂盗窃行为的一个绝对不可或缺的要件。

而“占有”又有“事实占有”与“法律占有”之区别：前者属于真实占有，强调的是占有者实际控制着某财物；而“法律占有”并不要求占有者必须真实占有某物，它强调的是某物在“观念上”是否在某人的控制之中。

因此，从法律关系的角度分析，观念上控制力的存在与否显得至关重要：如果人们在观念上认可了控制力的存在，则以私占为目的秘密转移他人所有的财物属于盗窃行为，是公法调整的范畴；相反，如果人们在观念上认为某物不存在控制力，则第三人即使以私占为目的转移该物的空间位置属于民事行为，是私法调整的范畴。

比如，农夫将劳动工具放在田间回家过夜，虽然夜间存放在野外的农具并不处于农夫的实际控制之中，但人们仍然在观念上认可了控制力的存在，因此，如果有人以私占为目的将其农具取走，仍可定性为“盗窃”。

但如果农夫赶集回家的时候把新买的农具遗失在路上，尽管他并没有失去所有权，但该农夫不仅丧失了对其新买农具的“真实占有”，而且还丧失了对该农具的“观念占有”。

此时，如果他人将该崭新的农具带回家，并不构成盗窃行为，仅在当事人之间发生民事上的权利义务关系。

换言之，“观念占有”的丧失将导致第三人的行为与盗窃行为彻底脱钩，尽管第三人可能与权利人之间产生其他性质的法律关系。

那么，许霆有无改变银行资金的“观念占有状态”呢？这的确得看我们的“观念”了。

如果我们从许霆将17.5万元取走并挥霍这个表象出发，当然能够得出“许霆取款潜逃的行为导致了银行资金占有状态空间位移”这样的结论。

但“空间”不仅包括“现实空间”，也包括“虚拟空间”。

我们不要忘记：许霆是从自己的储蓄卡账户里取出17.5万元人民币的——这意味着“第一次”改变银行资金在虚拟空间下合法占有状态的不是许霆，恰恰是银行本身。

也许这样说有点晦涩，我将农夫与农具的例子翻版一下大家就能明白了：假如银行的运钞车开在人迹罕至的山路上，由于颠簸将运钞箱掉在马路上，一路上掉下好几箱，可是粗心的押运员却一直没有发现。

而一个叫做“许婷”的砍柴女发现了，她觉得发财的机会来了，于是她一箱一箱地将这些钞票运回家（比如共计17.5万元）。

砍柴女“许婷”显然具有“非法占有的目的”，其行为显然也是“秘密的”而不可能是“光明正大的”——除非她想让别人看见并与之分享。

那么，砍柴女“许婷”应该被判“盗窃罪”吗？我想，不需要学过法律，任何人都会给出否定的答案。

究其法律原因，很简单：砍柴女“许婷”虽然“鬼鬼祟祟”地改变了运钞箱的空间存在位置，但运钞箱从运钞车里掉落在山路上这种“第一次”的空间位移，并不是“许婷”实施的，因此，她并没有实施“盗窃行为”。

回到许霆案中来，许霆取款共有171次，但许霆为什么没有取172次、173次或者更多次呢，这究竟是因为许霆取款累了不想再取了呢，还是许霆的口袋装不下钱了呢，还是说许霆储蓄卡账户这个虚拟空间里的钱在经过171次的取款扣款后取完了呢？如果说导致17.5万元巨款在许霆账户这个虚拟空间里发生第一次位移的确实不是许霆，那么，许霆所取走的钱则属于在“观念上已经丧失占有的钱”，这种情况下的取钱行为与盗窃风马牛不相及，除非我们不承认虚拟空间也是一种空间，但这恰恰是不符合现代科技下的“空间观念”的！打个比方，我们同样假设在计算机系统出错的情况下，许霆拿着他那张本来只剩下171元的储蓄卡，到银行的柜台里取款，他原本只想取100元，却无意中填错了取款单写成了1000元，而银行出纳员刷卡后却给了许霆1000元，许霆惊喜之下又连续多次填单取款，共取出17.5万元，其后将所有取出的钱带回山西老家并挥霍一空，在这种情况下，许霆取款潜逃并挥霍的行为还构成盗窃罪吗？答案自然是否定的。

这个例子甚至说明：进入许霆账户这个虚拟空间里的钱是否在许霆的积极参与下完成的也根本不重要，重要的是许霆有没有采取非正常的手段来取钱！许霆没有实施171次以上的取款行为的，我们现在并不清楚，但根据媒体公开报道的材料，我们得知：许霆每取出一笔钱款，银行在其储蓄卡账户上都有扣款的记录，直至把他账户里的钱都扣光了。

至于取款扣款行为在许霆账户系统和密码功能均有效的情况下是如何发生的，17.5万元的巨款在虚拟空间里又是如何发生位移的，由于本人没有看到案卷，不想妄猜，但我认为这一点是很重要的——如果是因为银行本身的过错导致了银行资金的“观念占有状态”发生了第一次位移，许霆有罪例证的那一连串的逻辑前提条件就缺少了必要的一环，如此一来，连盗窃行为都不存在了，盗窃罪又何从说起？根据以上分析，单从刑事法律规范本身出发，我们并不能直接得出许霆实施了“盗窃犯罪行为”这样的结论。

而类比也无济于事——有罪的例证可以认定许霆是乘火打劫式的刑事犯罪行为，而无罪的例证可以认定许霆最多只不过是实施了一个普通的民事违法行为。

像这样为自己设置了逻辑前提的类比还可以无限地延伸展开。

但有一点是可以肯定的，那就是，“恶意取款行为”并不能直接解读成“盗窃犯罪行为”，前者不过是一种意志行为的客观描述，而后者则包含了刑事法律的否定评价，就像当我们说一个男人与一个女人之间“发生了强制性性关系”，并不等于这个男人就一定会按刑法第236条被判“强奸罪”，比如当事人之间存在合法的婚姻关系。