规模经济、国际竞争力与反垄断法的关系
反垄断法案例及分析
反垄断法案例1、两拓结盟2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。
由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。
而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。
国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。
商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。
2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。
而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。
故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。
被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。
但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。
其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。
被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。
因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。
当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。
但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。
《反垄断法专题》PPT课件
第一部分 概述
一、垄断 1、概念
经营者在市场运行过程中进行排他性控制或对市场 竞争进行实质性限制,妨碍公平竞争秩序的行为或 状态. 经营者达成垄断协议
主要类型 经营者滥用市场支配地位 违法的经营者集中
2、垄断的分类
〔1〕依据垄断者占有市场的情况,分为：
独占垄断：市场上只有一家企业,对生产、价格实 行排他性控制.
• 〔2〕差别待遇
• 优势企业凭借支配地位,在提供相同产品或 服务时,对条件相同的不同交易对象在价格 或其它交易条件上实行相异待遇.
• 原告XX百姓超市是一家由十几个企业下岗员工自 己筹集资金成立的小型超市,具有独立的法人资格. 被告XX天天食品是一家主要从事糯米食品生产与 加工的企业.由于该企业独特的生产工艺以及严格 的质量管理,产品口味相当宜人,深受消费者的青睐, 其产品不仅畅销国内各大市场,还出口到美国、澳 大利亚、德国等国家,是当地副食品加工的龙头企 业,也是当地纳税大户.原告在其经营第一年年度货 物清点中发现,其在该年度中仅仅销售出被告产品 人民币2万余元,这与他们刚开始决定被告商品上 架时的预料大相径庭,也与正常的市场消费水平不 吻合.
• 莫萨托公司的高层管理人员向喷瑞公 司的董事长表明,除非提高价格,否则将 取消喷瑞公司的分销商资格.在被取消 资格后,喷瑞公司的董事长与莫萨托公 司的一位高级经理进行会谈,经理表达 了对喷瑞公司销售价格的不满.
• 喷瑞公司起诉,声称莫萨托公司与它的 分销商共谋固定产品的转售价格,并为 了巩固其共谋协议而总之了喷瑞公司 的分销资格,违反谢尔曼法第一条.法庭 认定价格共谋协议存在,适用本身违法 原则.
• 前提：确定平均变动成本
AKZO案
• 控诉人ESC一开始生产的有机过氧化物只 提供在粉末工业上,但在1979年时决定涉足 德国的塑胶制造上, AKZO知道后便威胁其 退出,但ESC未予理会,于是AKZO向ESC的 客户提供比AKZO对其本身的一般客户还低 的价格,ECS就据此控诉AKZO的价格低于 平均变动成本,且其目的就是打算将ESC消 灭在市场中.
漆多俊 经济法课件 反垄断法
第二编市场规制法第七章反垄断法第一节反垄断法概述一、垄断与反垄断法的含义（一）垄断的含义●作为一种结构状态，垄断是指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。
作为垄断行为，主要是指形成垄断状态或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为，还包括几家企业通过协议等方式联合限制竞争的行为。
（二）反垄断法的含义●反垄断法是调整国家在反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
●反垄断法调整的社会关系是以国家（反垄断主管机关）为一方主体，同实施垄断和限制性行为的经营者之间的一种社会关系，这是一种国家调节、管理同被调节、被管理的关系。
不同国家对反垄断法有不同的称谓：在美国一般称为反托拉斯法；德国立法称为反限制竞争法，又称卡特尔法；日本立法叫禁止私人垄断法；还有叫公平交易法。
二、反垄断法的产生和发展（一）反垄断法在美国及其他国家或地区的产生与发展●美国：现代反垄断法最早产生于美国。
美国国会于 1890 年通过了《谢尔曼法》，它是美国历史上第一部反托拉斯法，也是世界上第一部反垄断法，同时也标志着现代经济法的诞生。
美国国会又于 1914 年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。
日本：日本于 1947 年制定了《禁止私人垄断法》；20世纪70年代以后对其进行了几次修改。
●德国：1957 年，联邦德国颁布了《反限制竞争法》，也称《反卡特尔法》。
●英国：在英国，反垄断法与反不正当竞争法混合在一起，统称为竞争法。
英国第一部现代竞争法是1948年颁布的《垄断与限制性行为（调查与控制）法》。
1998年通过的《竞争法》和2002年通过的《企业法》，标志着英国的竞争立法才实现现代化。
（二）我国反垄断法的制定●1980年国务院发布的《关于推动经济联合的暂行规定》，提出要“打破地区封锁，部门分割”。
这是我国最早关于反垄断的规范性文件。
●1993年全国人大正式通过了《反不正当竞争法》。
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联合垄断：多个相互竞争的企业联合控制某个市场。
（2）依据垄断产生的原因不同，分为：
经济性垄断：市场主体通过自身的实力设置市 场进入障碍而形成的垄断。
国家垄断：国家对某些产业进行直接控制，不 允许其他市场主体进入。
行政性垄断：行政主体设置的市场进入障碍 而形成的垄断。
自然垄断：由于市场的自然条件原因而形成 的垄断经营。
（3）依据法律对垄断的态度，分为： 非法垄断：法律进行规制的垄断。
合法垄断：特殊行业或领域，法律允许进行 的垄断，如烟草专卖、基于知识产权的垄 断。
3、垄断的危害
• 阻碍社会技术进步。 • 破坏市场公平竞争。 • 损害消费者利益。 • 影响经济民主制度 • 不同的意见 • 大企业垄断市场的局面有利于发挥规模经济的优
• 2、1993年，出台《反不正当竞争法》，但 在法律条文中对情况严重的公用企业垄断 和行政垄断进行了规定。
• 第6条、第7条、第30条
3、1994年开始，《反垄断法》重新排入全国 人大立法计划，历经八、九、十届人大。
4、2006年6月，《反垄断法》草案首次提交 全国人大常委会审议。
• 5、2007年8月30日十届全国人大常委会29 次会议通过
• 1968年，莫萨托公司因喷瑞服务公司 折价销售而拒绝继续授予分销商资格。 当时莫萨托公司产品是喷瑞服务公司 的主要销售品之一。之后，尽管喷瑞 服务公司能够从其他分销商那里购进 莫萨托公司的产品，但是不能够得到 他期望的数量，也不能够在他需要的 季节及时得到。
• 在喷瑞公司被取消资格前四周，莫萨 托公司的高层管理人员表示，要尽一 切努力来维持市场最低价格水平，即 保证分销商不能以低于莫萨托公司建 议的零售价向任何人出售，否则将取 消其分销资格。
第十四章 反垄断法律制度
①维持转售价格行为的动因：维持转售价格的产 生是因为上游制造商与下游销售商之间的利益并 不总是协调一致，可能是以制造商为导向的，也 可能是以销售商为导向的，还可能是双方为了共 同利益协同、合谋的。销售商可能想厚利少销， 从而阻碍了制造商通过市场需求带动生产规模的 扩大，形成规模效益，以增加市场份额意图的实 现，这时制造商可能会限定最高转售价格。
（2）行政性垄断行为的危害：
①行政性垄断扭曲市场机制。
垄断违背公平竞争原则。
②行政性
③行政性垄断削弱企业竞争能力。④行政性
垄断背离WTO规则。
2.行政性垄断的表现形式及其认定：
（1）地区垄断。
（2）部门垄断。
（3）行政性强制交易。
（4）行政性限制竞争协议行为
（5）行政性垄断的构成要件
③限制竞争协议妨碍竞争机制发挥功能。
2. 限制市场竞争协议的表现形式 （1）横向限制竞争协议：它是指在生产或者销售
过程中处于同一层次的经营者之间的限制竞争协议。 ①固定价格的协议。 ②市场划分协议。 ③控制生产或销售数量的协议。 ④联合抵制协议。 ⑤其他限制市场竞争行为。
④导致限制竞争的后果。
（2）限制竞争协议的豁免的条件：
①有助于改进商品的生产或者流通，或者促
进技术或者经济进步；
②使消费者公平分享由此产生的利益；
③除非为实现这些目标所必须者外，对有关
行为人不强加限制；
④对于可能性。
（3）限制竞争协议的申报与批准：即使企业之间 签订的限制竞争协议符合反垄断法规定的豁免情 形，但其仍然需要履行一定的法定程序，即进行 申报并获得执法机关的批准。
论规模经济效应与反垄断的冲突与衡平
On the Conflict and Equity Between Economies of Scale Effects and Antitrust
作者： 段雯雯 王丽杰
作者机构： 中央财经大学法学院,北京100081
出版物刊名： 长沙大学学报
页码： 28-30页
年卷期： 2014年 第4期
主题词： 反垄断 规模经济 有效竞争
摘要：�反垄断法》是市场经济发展到一定阶段的必然产物，其立法目的在于保护竞争，反对任何无合理依据，违法的限制竞争的行为；《反垄断法》反对的是垄断行为，而非垄断状态，我国制定的《反垄断法》与支持和鼓励中小企业联合、扩大企业规模、发展规模经济的产业政策并不冲突，两者在根本目的上是一致的，都是为了促进资源的优化配置，是建立有效竞争市场结构的必要条件。
第七章 竞争与垄断
上仅有一个或很少几个厂商垄断或半垄断情况。 （供水、供电、通讯等行业）
2.寡头垄断
是指由提供相似或相同产品 的少数几家企业所组成的市 场结构。
寡头垄断的两种情况
少数几家企业生产完全相同的 产品；
少数几家企业生产有差别但可 以替代的产品。
造成一些产业部门呈现寡头垄断特 征的主要原因
1.垄断资本与非垄断资本的竞争； 2.垄断资本之间的竞争。
1.垄断资本与非垄断资本的竞争
是指垄断性企业与部门内、外部非垄 断的中小企业之间发生的竞争关系。
其手段有： 第一，依靠进入壁垒排挤中小企业； 第二，通过转包等形式控制中小企业； 第三，通过买方垄断掠夺中小企业。
2.垄断资本之间的竞争
长期竞争导致某些产业部门只有少数企业 存续而绝大多数企业退出的结果，必然形 成寡头垄断的格局；
产业技术特点决定了某些产业部门的企业 生产经营活动具有规模经济与范围经济效 果,导致该产业部门由少数大企业进行大规 模生产经营的合理性；
寡头垄断也是产业内的企业在需求约束条 件下自觉地调节供给与需求矛盾的结果。
3、制约垄断价格制定的条件
虽然垄断价格是由垄断组织制定的，但是受竞争、 替代品和消费者支付能力等因素限制，垄断组织并 不能随心所欲地无限抬高销售商品的价格或无限压 低收购原材料的价格。
需求制约。价格过高，消费者会寻求低价替代品。
供给制约。供过于求时，价格也必然下落；为了阻 止新资本的进入，价格也不能过高。
竞争引起垄断，但垄断的形成并不会 消除竞争，而只是改变了竞争的具体 目的、手段、形式和后果。
（一）垄断条件下竞争的特殊表现
目的：垄断组织以垄断高额利润等特殊利 益为竞争目标，而不是以一般的平均利润 甚至不是以一般的超额利润为目标；
反垄断法
2、反垄断法的基本原则 （1）竞争规则与社会主义市场经济相适应的原 则； （2）对关系国民经济命脉和国家安全的行业以 及依法实行专营专卖的行业经营者的合法经营活动 予以保护和监管、调控的原则； （3）经营者依法经营，诚实守信，严格自律的 原则； （4）公平竞争、自愿联合，依法实施集中的原 则； （5）行政机关和法律、法规授权的公共事务管 理组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争的原则。
（三）中国反垄断法的主要内容
国际上反垄断法通常包括三大制度，即：禁止垄 断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中， 我国在制定反垄断法时充分借鉴了国际经验。 《中华人民共和国反垄断法》共分为８章５７条， 包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者 集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行 为的调查、法律责任和附则。
（4）是否应强调对一些重要行业的保护 ？ 第一，规定“国有经济占控制地位的关系国民经 济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行 业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对 经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监 管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”“前 款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格 自律，接受政府和社会公众的监督，不得利用其控制 地位或者专营专卖地位损害消费者利益。” 第二，对重要行业保护表示赞成，但“国有经济 占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业” 应给予清晰的定义。 第三，对重要行业保护很重要，“这些行业关系 到我们国家的经济利益，对他们的经营者进行保护也 是对的，但要加强监管。”
市场垄断将会使企业摆脱竞争的压力，从而会 丧失创新的动力，不思进取，其结果就会严重妨碍 国家的经济发展和技术进步。 反垄断法作为市场经济法律体系中最重要的一 环，从诞生至今已逾百年，无论是英美法系的美国， 还是大陆法系的德国、日本，抑或是英美法与大陆 法渗透融合的欧盟，都形成了既有个性又有共性的 反垄断制度体系。中国作为一个转型国家，完全可 以凭借“后发优势”，制定一部既能与反垄断立法 的国际趋势接轨，同时又能结合中国国情的一部反 垄断法。就是这样一部法律，制定过程为什么需要 这么长的时间呢？ 主要有两方面原因： 1、反垄断立法存在四大争议
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规模经济、国际竞争力与反垄断法的关系说明，企业合并控制制度被写进了反垄断法草案。
如何认识企业合并控制制度与反垄断法的关系，学界存在着争论。
笔者认为，企业合并控制制度与国家的企业集团化战略、规模经济和提升国民经济的整体国际竞争力之间不但不存在矛盾，而且反而可以利用该制度来对跨国公司并购内资企业进行常规性的预防性监管。
本文以大量的例证说明了在发展中国家建立企业合并控制的必要性。
关键词：企业合并控制制度反垄断法规模经济国际竞争力跨国并购风险防范反垄断法所面临与反展规模经济和提升国民经济的国际竞争力的难题也是争议的热点问题之一。
笔者认为，这恰恰是国际化背景之下的发展中国家面临的典型问题。
一方面，作为一个发展中国家，的确应当鼓励企业做大做强，鼓励发展规模经济，促经企业的适当集中，另一方面，对于经济的过度集中造成的危害，尤其是一些西方的大企业兼并中国企业形成的国际性垄断，中国政府也深表忧虑。
这个二难命题体现在反垄断法的制订下，就形成了做大做强与反垄断，尤其是跨国公司兼并中国企业与反垄断的关系问题的激烈争论。
对此，我们必须从实践中的景象出发而不是仅仅从理论假设出发来看待规模经济与反垄断、跨国并购与反垄断的关系。
笔者注意到，在规模经济与反垄断的关系上，尤其是在对待企业合并与集中的经济政策上，西方国家的认识始终处于摇摆不定的状态，尤其是纯粹国内的企业集中化过程和涉及到外资并购内资的企业集中化过程采取了双重标准。
总的来说，尽管源于结构主义理论基础的反垄断法上的企业合并控制制度在西方国家施行已经有数十年之久，但是可以说该制度在实践中已经受到严重腐蚀，在有的国家甚至已经名存实亡。
例如在日本和韩国这两个亚洲国家，企业之间因相互持股而形成的企业集中化现象就十分严重，西方学者批评日本的反垄断法已经是有名无实。
日本放任企业之间相互持股的一个重要原因在于防止别的国家尤其是美国企业并购本国企业，因此在这一现象的背后其实隐藏着国民经济安全因素。
即使在严格奉行结构主义的反垄断政策的德国，企业之间的相互持股或者循环持股现象也十分普遍，以至于有德国学者形容说所有的德国公司都因为股权关系联合在一起了，而位于最高位置的控股公司就是假想的“德国有限责任公司”（“Deutschland-GmbH”），其背景仍然是德国在战后积极推行了促进企业集中的经济政策并辅之以企业集团的税收优惠措施，因此即使在德国卡特尔法颁布之后，德国的企业集中化进程也并没有受到根本的抑制，甚至集中化过程得以加速（【德】Emmerich/Sonnenschein/Habersack,Konzernrecht, 7.Aufl., C.H. Beck, 2001, S. 19ff.）。
不仅如此，尽管有企业合并控制制度，但是联邦经济部长可以基于德国的整体经济利益对本来应该禁止的企业合并个案开绿灯，从而导致企业合并控制政策在实践中的异化（吴越，企业集团与集团法和反垄断法的关系，现代法学，2000年4期）。
不仅如此，近年来在国际并购浪潮的推动之下，德国大企业参与国际并购的进程也明显加快。
至于美国，早有学者指出，美国的反垄断法也与结构主义的反垄断政策渐行渐远。
由此可见，对于纯粹国内企业之间的企业集中化进程，现实的情形是西方发达国家都采取了促进企业集中的经济政策，对企业集中的合并控制对国内的企业集中化进程几乎不起任何阻拦作用。
尤其是在经济全球化背景之下，各国更是加快了本国经济的集中化进程，以提升民族经济的国际竞争力。
从这个意义上说，我国作为一个发展中国国家，适度地推动本国企业的集中化和集团化也是符合国际经济竞争的潜规则的，换言之通过推动企业集中的方式来提升本国经济的国际竞争力的经济政策本身并没有错。
但是随着中国的巨型企业集团的组建，又产生了两个新的棘手问题。
第一个伴生问题就是中国的企业集团“做大容易做强难”，这主要是由于中国企业集团系政府直接干预形成并且没有建立有效的内部治理制度和外部监督制度造成的。
由于这不属于反垄断法范畴，这里不再分析。
第二个伴生问题就是少数的企业集团，尤其是一些垄断性质的企业集团，例如石油与电信集团正在通过其垄断地位严重地损害消费者利益，消费者“受气”是国人的真实感受，这正是应当基于行为主义理论对其进行垄断法规制的重要原因。
这两个问题都可以通过其他途径解决，因此与企业集中政策和企业合并控制政策本身并无直接的关联。
分析至此，自然会提出一个问题：既然企业合并控制即使在一些西方国家也是形同虚设，在全球化背景下这个制度甚至成了本国企业做大做强的绊脚石，那为什么这些国家仍然在反垄断法中建立企业合并控制制度呢？这个问题的答案在于反垄断法的国别性和国民经济利益价值。
在经济全球化背景之下，一方面是各国实施了国内的企业集团化战略，另一方面则必须防止别的国家的企业控制通过并购控制本国企业，尤其是关键行业的大企业和大集团，不仅如此，一些国家还积极鼓励本国企业并购外国企业，尤其是并购外国的资源型企业，以确保本国经济的安全。
这就是反垄断法中的民族主义、国家主义和本位主义。
换言之，任何国家的反垄断法，尤其是企业合并控制法都主要是“对外不对内”的。
也许人们会说，这是严重的歧视和不公正，但是当这样的企业合并控制政策成为国际实践的时候，换言之当每个国家都实行这样的反垄断政策的时候，它又是公正的了。
其实，至今为止的一切民主制度和法治制度都还没有超出国界而实现真正的国际化。
世界大同的民主与法治的乌托邦也可以预见的将来也是不能实现的，反垄断法如此，整个国际贸易法也是如此。
如果说要将这样的反垄断政策上升到一个高度，那就是国家主权，尤其是国家的经济主权原则。
根据主权原则，一个主权国家无权干涉另一个主权国家实施什么样的企业合并控制政策，也即无权指责对方国家的企业合并控制政策歧视本国企业，但是根据对等原则，一个主权国家可以以己之矛克对方之盾，即通过本国的企业合并控制政策来牵制对方的企业合并控制政策。
笔者早在6年前就呼吁我国应当颁布反垄断法来牵制西方强国的反垄断法（吴越，企业集团与集团法和反垄断法的关系，现代法学，2000年4期），而笔者的这一主张在今天尤其具有现实意义。
分析到这里，就不难发现反垄断法与规模经济之间不存在根本的冲突，尤其是在企业合并控制问题上，反垄断法主要是对外而不是对内的，反垄断法不但不会对我国企业做大做强构成障碍，而且可以在一定程度上为本国企业并购海外企业增加一个法律砝码，也就是根据对等原则，当外国以反垄断法为由禁止我国企业并购对方国家的企业时候，我国也可以根据反垄断发禁止外国企业并购本国的企业，在反垄断法制度之间的博弈之下，有望实现新的“并购均衡”。
一方面，我国企业在实施所谓“走出去”战略中，经常因为一些国家的干涉而无法实施对外国企业的并购。
一个典型的例子中国海洋石油有限公司（简称中海油）收购美国优尼科石油公司的案例。
2005年6月23日，中海油宣布向优尼科公司发出要约，以每股67美元的价格全现金方式并购优尼科。
此要约价相当于优尼科公司股本总价值约185亿美元。
如果竞购成功，这将是迄今为止中国企业在海外的最大一笔并购业务。
但是这一普通的并购案件却遭到了美国政府的反对。
由于该并购计划达不到企业合并控制的标准，美国政府以违背美国的国家安全为由从中作梗。
最终，美国众议院高票通过两项议案，反对其收购美国第九大石油公司优尼科。
中海油不得不宣布退出收购优尼科的竞争，其竞争对手美国雪佛龙石油公司胜出的几率大幅提高。
此前，中海油与雪佛龙公司为收购优尼科展开激烈竞争。
雪佛龙公司曾将收购价格提高至171亿美元，但仍比中海油185亿美元的收购报价少10多亿美元（2005年7月3日京华时报等媒体报道）。
笔者认为，中海油收购优尼科这一因政治原因而失败的案例仅仅是中国企业在未来收购外国企业面临的风险的一次预演而已。
从规模上看，无论是中海油，还是美国的优尼科，其并购都还够不上企业合并控制的标准，因此还达不到以反垄断法进行规制的程度。
但是设想一下将来如果是中石化、中石油并购美国的美孚石油公司或者反过来美孚石油公司并购中石化、中石油又是一番什么样的情景？如果说中海油收购优尼科引起中美两国的高度关注的话，那么最近发生的一系列的外国公司收购中国公司的案件更引起了我国公众和政府的高度关注。
在酝酿多年之后，美国投资集团凯雷在2006年6月宣布准备以3.75亿美元收购徐工85%的股权。
随着三一重工集团总裁向文波声称这是贱卖国有资产并声称三一重工准备以4亿人民币收购徐工之后，凯雷并购徐工计划就成为媒体关注的焦点。
这是一次标志性的并购，国际资本将之视为检验中国外资并购政策的试金石，在国内则引发了对外资并购的反对声浪。
收购方案一披露，原机械工业部负责人联名上书，国家发改委则对装备业进行了专题调研。
不仅如此，商务部紧急召集徐工负责人进行听证。
这一次，审批者主要的问题集中在：为什么选择外资，为什么徐工选择了金融资本(凯雷)而非产业投资者(如卡特彼勒)，是否“贱卖”，交易完成后中方还有哪些话语权，是否会对产业安全造成影响等。
此外，出让徐工股权的公开招标过程；国内民营企业机会是否获得平等竞标机会；凯雷并购的目的和打算，报价是否最高；有无少数人与外资联手串通嫌疑；徐工产品的市场占有率情况(细心比较，就可以发现凡是徐工占第一位的产品系列，位居第二的对手都各不相同，这是一种综合优势地位，显然值得列为重要事项)；中方权益如何保证(董事长由哪一方委派，中外双方董事席位比例)；外方今后转让股权的限制条件……诸如此类的问题，也都进入审批者的关注范围（南方周末2006年7月28日等报道）。
笔者认为，这个案件反映出两个问题。
首先，在反垄断法迟迟未能出台的情况下，由于缺少相应的企业合并控制程序，我国政府对外资收购内资还只能实行个案形式的监督，而且这种监督还是在公众与媒体的压力之下被动实施的。
其次，正是由于反垄断法的阙如，公众与媒体关注的焦点并非是凯雷收购徐工或者三一收购徐工是否会形成相应的市场支配地位，而是国有资产的“贱卖”与流失问题。
笔者认为，公众和媒体正是在一片“贱卖”的职责声中转移了人们对跨国公司通过逐步并购的方式取得对中国经济的控制权的关注。
反之，倘若有了企业合并控制程序，有关的主管机构就可以变被动为主动，变个案式的监督为常规的制度监督。
而下面的这个案例则说明了企业合并控制制度对外设置合理门槛和对内形成对不适当的行政干预的防止作用。
国际著名的工程机械制造商美国卡特彼勒公司在2006年在中国展开了一系列的收购活动。
2006年3月10日，卡特彼勒（中国）投资有限公司和卡特彼勒（香港）有限公司分别出资130.8万元人民币和43.6万元人民币，以股权并购方式获得山东山工机械有限公司30%和10%的股权，成立中外合资经营企业。