华政民法学笔记..

商法——庄建伟商法总论/第一章总论概述一、商法的历史发展过程及两种立法体例1、历史发展分三个阶段，着重大陆法系：1）第一阶段：中世纪的商人习惯法。

时间：11—15世纪末。

历史背景：①中世纪欧洲（11世纪后）农业发展快，农副产品多，从而带动其他产品，相对比其他产地丰富，不仅满足欧洲的消费量，而且有多余，从而促成交换。

②欧洲十字军的战争造成后果：A：消灭其他宗教；B：打开他地门户。

③当时盛行教会法与寺院法，当时商人交易不被认可，于是在商人圈里自发产生行业组织（基尔特组织），他的作用有两个：A：调解商人之间的贸易矛盾；B：将商人交易习惯编篡成册。

2）第二阶段：欧洲早期的商事成文法。

时间：16—18世纪。

历史背景：①国家开始统一，将割据状态的公国统一。

②技术前提。

16世纪后学者对商人群体开始着重研究，对商人习惯法一并进行研究，产生许多学术著作。

例如：法国路易十四颁布《陆上商事条例》。

3）第三阶段：现代商事成文法的产生。

两个标志：①1807年《拿破仑商法》，把原先单行条例汇总起来，相对具有系统性。

19世纪中叶前，欧洲各小国都随之颁布。

②1897年《德国商法典》，逐渐标志现代商事成文法完全产生。

2、立法体例，立法模式：民商分立，民商合一。

没有实质性商法典，只有形式性的单行条例。

商法典修改起来困难，单行条例修改起来方便。

在民商分立的国家，为了适应经济形式发展，也大量颁布单行条例来弥补商法典的不足。

二、商法的调整对象商法的调整对象是指由商法所调整的特定范围的社会关系（由营利性主体从事经营行为所引起的社会关系）以及与此相联系的社会关系总和。

1、调整商事主体之间相互在商事活动中形成的社会关系，在平等的商事主体间产生。

2、调整国家管理机关在对商事主体进行监督、控制过程中所形成的法律、社会关系，（例如：央行、工商管理局、税务局。

）是强制与被强制，命令与被命令的关系，无协商可言。

三、商法与民法的关系1、联系性1）包容性。

商法中有一大块内容被民法所包容，即调整对象的第一层次——平等的商事主体所建立的各种关系被民法包容。

民法的基本原则可在这一领域中直接完全适用。

2）特殊性。

民法属于一般法，商法属于特别法，优先适用的法。

2、区别点：1）从法律关系的角度看：①从法律关系角度看，商事法律关系都是财产关系，若发生人身关系，也由民法调整。

②从法律关系性质看，商事法律关系都是有偿的，民法可以是无偿的。

③从横向纵向看，商法既有横向又有纵向，民法只有横向法律关系。

2）从归责原则角度看。

民法以过错责任为主要归责原则，以行为人主观上是否有过错来确定。

即使民法中无过错原则，也是商事主体的行为对一般人造成的损失，调整的是商事主体之间，商事主体与非商事主体之间关系。

商法以无过错原则为主要归责原则，以过错责任为补充，不讨论主观上有无过错，国家管理机关与商事主体之间原则也以无过错责任为归责原则。

例如：商事主体因违规受行政机关的处罚。

3）从法律规范形式角度看。

（讨论两大部门法的法律渊源构成）民法的法律渊源不包括习惯，商法除了法律、法规、司解外，商事交易惯例、习惯也是重要的法律渊源。

例如：海难救助——| 协议救助：由受害方向另一方提出请求，就救助方式等作出协议规定。

| 纯海难救助：国际上道德义务，而非法律规定。

4）从国际性的角度看，世界各国的商法形成一个比较统一的趋势，而民法要保持统一性有一定难度。

商法中都是技术性、操作性规定，不涉及风土人情、历史文化背景，容易统一；而民法涉及风土人情、历史文化背景，所以要保持统一存在很大争议。

四、商法的特征1、营利性。

商法要在最大限度内保证商事主体的营利性。

2、技术性。

商法中很多规则没有伦理道德，风土人情等的支撑，由此特点带来国际性商法的趋势越来越明显。

3、国际性。

国际统一性的趋势较明显。

商人习惯法无地域界限，16世纪商事成立法使商法变成国内法，而上世纪50年代许多西方学者提出应将商法变成国际法。

表现在：①商事仲裁应脱离本国的、本区域的法律体系范围，我国仲裁机构的权力比法院法官的权力大。

②产生了越来越多的国际商事组织，商事机构，这些组织对商事条约、条例的制定起了很大作用，也促成了国际贸易发展。

③从现代商法构成角度来讲，国际商事条例、公约也促成了商法的国际性这一特点。

第二章商法的基本原则一、商事主体法定原则一旦商事法规作出严格规定，当事人只能按照法律所规定的类型和内容去从事活动，不能超出其创设和制定的范围。

1、商事主体类型（种类）法：不允许非法的创设法律所没有规定的商事主体类型。

2、商事主体内容法：商法对各种商事主体的内容作了明确规定，不同类型的商事主体有不同的组织关系和财产关系。

一旦确定了其内容，就不允许投资者变相更改或重新创设。

我国公司法规定的公司类型——| 有限责任公司（包括国有独资公司）| 股份有限公司我国的二重征税制：企业所得交税（企业盈利）和个人所得交税（投资者的投资回报）。

从2001年起个人企业和合伙企业实行单项收税制，两者择其一。

二、维护交易公平原则即交易机会平等，法律地位平等。

现在商法越来越强调商事主体发生交易时的实质性公平。

无论英美法系还是大陆法系在20世纪初时都注意追求实质意义上的公平，牺牲原先的形式意义上公平。

开始保护弱者的利益，许多国家颁布了消费者权益保护法，单独采取法律措施注意保护消费者利益。

股份制公司成立董事会选举有直接投票制和累积投票制两种。

原来采用直接投票制，现在采用累计投票制。

三、保障交易迅捷原则商事主体转换形式，货币——商品——货币要促使商事主体在交易时商事关系的流转速度。

商法在保障交易迅捷原则上主要表现在以下几个方面：1、在商事行为中，相当一部分商事行为采用要式主义和文义主义。

1）要式主义：行为方式和程序都要按照法律规定的方式和程序，否则行为无效。

采用要式主义，双方当事人无需对行为方式和程序进行协商，只要按照要求去做，就能产生统一、有效的结果。

2）文义主义：当事人在进行商事行为时都要用文字进行意思表示，一旦文字确定下来以后，作为以后法律争端解决的依据。

其他法律文件即使真实、合法、有效也不足以推翻当时的文字意思表示，即使当时确定的文字意思表示违背当事人意愿，也只能以当时文字意思表示为准。

2、短期时效主义（会有短期睡眠）督促权利人尽快实现自己的权利。

（例如：托运人的索赔权）3、定型化交易规则1）交易形态的定型：商法往往通过强行性的规定将某种交易形态定型化，产生争议的可能性较少，避免双方当事人就交易形态进行协商的时间，迅速促使了交易。

2）交易客体的定型：交易客体的特定化和证券化。

特定化：商事主体以特定标记标明产品，以区别于其他产品。

证券化：以有价证券进行交易，使交易便捷。

★四、保障交易确定性原则要求商事主体在进行交易过程中，必须完成事实揭示义务（告知义务），如果不履行义务，不但交易无法完成，还会产生失权后果。

双方当事人都应有告知内容，实现最大诚信化原则。

（比如票据提示）商法对没有完成事实揭示义务，无论故意还是过失，往往认定为欺诈行为。

五、维护交易安全原则采取以下措施来保护此原则的实现：1、强制主义：立法者用商法的强制性手段来监督、调控、管理商事主体，国家用公法手段来控制、惩罚一些商事交易，具体做法如下：1）商法往往用直接调控手段来管理商事交易。

我国任何商事主体都要建立商业帐本，比英美法系，大陆法系规定严格，他们规定大公司要建立帐本，小公司是否建立纯属内部管理问题。

2）商法对某些种类的商事行为也是采取直接的，强制性的调控方法。

对绝大多数日常的商事行为商法不直接进行调控。

3）现代商法逐步发展起一种法律的调控手段，对一个违法行为发生后采取多种法律责任追究方式。

（多种责任并存在一个违规上进行处罚）2、公示主义（P23）：每一个商事主体都应按照法律规定将商事行为向社会公示。

3、外观主义：在商法中凡是外在表现出来的内容，将来就此内容进行有效无效，权利义务的判断。

比文义主义范围广。

（例如：判断一张票据的有效无效，就从其外观上表现出来的内容是否符合票据法的规定来判断，即使外观表现出来的内容是不真实的，也不予更改，这是为了保障第三人的利益。

）4、严格责任主义（P23）第三章商事主体/第一节概论商事主体：具有一定的商事能力（在民事能力的基础上经过一定的法律程序），参与进行各种商事活动，享受权利或承担义务的组织或个人。

商事主体的构成条件：1、必须实施商行为。

把商事主体营利性的特征与其它组织行为、个人行为区别开来。

商事进行交易的行为以营利为最终目的。

2、必须以实施商行为为其经常的职业。

必须经常的、连续的、一贯的进行，而不是断断续续的、偶然的，否则工商管理局可吊销营业执照。

（例如：偶然的交易行为，庭院经济/yardsale 只是民事交易行为，不是商事主体，也不是商行为）3、必须以自己的名义实施商行为。

（日、韩商法典强调）商业辅助行为：受某个商事主体的聘用为其工作，是以他人名义进行的。

4、专业知识和专业技能的标准。

（美国商法典强调）若一个人、一个组织机构在交易过程中没有这方面的专业知识、技能，通常不被认定为商事主体。

第二节商事的分类93年公司法，97年合伙企业法，按照现代企业立法模式进行划分，产权结构、财产归属、责任认定都按此标准。

一、商法人1、定义：具有一定的商事能力，参与进行各种商事活动，能够独立享受权利，独立承担义务的组织。

2、商法人的范畴：1）公司2）股份合作制企业与公司类企业最根本区别在于股份合作制企业所有员工都是股东、投资者，而公司所有员工是雇员，不是股东。

3）尚未改制的国营企业、集体企业。

这些企业还是适用全民所有制企业法、城镇企业法，农村企业法等。

通常是这三类，但从更广的意义上讲，还包括以下这些：外商独资企业、中外合资企业、某些中外合作企业。

二、商合伙（P39）1、商合伙与民事合伙的区别1）是否有协议的区别：民事合伙中可以有书面的，可以是口头的；商合伙必须有书面协议。

2）是否有名称的区别：民事合伙有无名称都可；商合伙必须有名称。

3）是否有登记的区别：民事合伙有无登记都可；商合伙必须要有登记。

2、合伙人对合伙企业的财产责任各国都规定，每个合伙人对合伙企业债务发生中负无限财产责任。

有两种立法：1）分担主义（以日本、法国为代表，为减少讼累）：合伙人对合伙企业发生债务时应按原先的合伙协议所规定的份额承担无限责任，无需承担其他合伙人的份额。

2）连带主义（以我国为代表）：每一合伙人都有义务清偿全部债务。

3、合伙企业财产与合伙人个人财产偿还债务的顺序：当一个合伙企业对外发生债务，债权人按什么方法进行追偿，有两种规定：1）并存主义：合伙企业债权人在进行追索时，可先追索合伙企业，也可先追索合伙人，也可以两者一起追索债务。

2）补充连带主义（将企业看成是有相对独立性的主体）：只能先追索合伙企业，若在追索之后还有剩余债务，可以向合伙人个人追索。