经济损失类渎职犯罪量化认定的三个疑难问题

经济损失类渎职犯罪量化认定的三个疑难问题 □犯罪行为要件的量化认定 □犯罪结果要件的量化认定 □犯罪因果关系的量化认定 冯亨俊 周小军 张铭训 在渎职犯罪客观要件的认定过程中，司法机关往往较为注重定性判断，忽视定量分析。笔者认为，对于经济损失类渎职犯罪，有必要强调定量分析的重要性，以此解决经济损失类渎职犯罪司法实践中长期存在的认识分歧。笔者就经济损失类渎职犯罪客观构成要件量化认定的三个疑难问题进行分析，并尝试提出具有操作性的司法操作规则。

一、经济损失类渎职犯罪行为要件的量化认定 (一)职责内容的定量分析 构成经济损失类渎职犯罪的基础在于，国家机关工作人员对避免相关重大事故的发生、保障经济社会安全运转具有监管职责。然而，由于现阶段的监管机制尚不健全，导致“人人有职、人人无责”的乱象。例如，我国对安全生产实行多头监督管理的机制，除了各行业的直接主管部门之外，安全生产监督管理部门、工商行政部门、公安部门等分别从各自职能范围和角度对相关行业进行证照颁发、安全检查等监督管理。共同监管导致职责重叠，如何在监管职能交错的情况下量化分理特定国家机关工作人员的职责，明晰渎职行为指向的具体内容，存在相当的难度。

笔者认为，司法机关应当以政府部门的职能配置、内设机构、人员编制规定等书面文件为基础确定国家机关工作人员的职责。在规范性文件明确特定职权内容的前提下，国家机关工作人员超越权限范围不正当履行或者介入其他机关、部门职权领域的，即属于渎职行为。相关行政管理文件的职责规定比较笼统，无法直接确定职权内容的，应当从职能部门工作中针对特定管理事项所下发的文件、会议纪要、审批程序细则等方面查证监管部门的具体职责。特别是对于滥用职权型渎职行为造成经济损失的案件，并非局限性地表现为越位干预其他部门的职权范围———其核心在于不正当管理、执行本部门无权处分的事项。

(二)履职情况的定量分析 国家机关工作人员在何种程度上超越或者背弃监管职责是渎职行为要件的又一量化指标。在经济损失类渎职犯罪的司法实践中，国家机关工作人员完全超越权限、背离职责或者在权限范围内完全非法履行职责的案件并不占多数，相当数量的案件表现为国家机关工作人员具有部分监管职责或者正当履行了部分职责。例如，地质矿产主管部门的下属职能机构发现安全生产危险并提出整改意见，但在其要求无法得到落实的情况下没有上报或者函告其他执行部门采取专门行动对非法生产活动进行查处，而是自行决定在本机构内部予以处理。正常履行职务与亵渎职权互为交织的案件无法直接认定是否存在渎职行为。这就要求司法机关对涉案的国家机关工作人员履职情况进行深入的定量分析。

笔者认为，量化把握履行职务情况的核心在于考察国家机关工作人员如何处理其根据部门或岗位所配置的决定权。只提意见却不实质处理的行为特征集中反映了国家机关工作人员没有认真、全面地履行职责，在量的层面充足了渎职罪的行为要件。实践中，涉嫌玩忽职守的被告人通常辩称，自己所在的职能部门内设机构不仅对违法行为的处理没有行政执法权，也没有专门下文要求其他职能部门及时进行监管等具有决定效力的权力，并且其在本职工作中已竭尽所能防止重大经济损失的发生。然而，缺乏最终决定权并不能成为主张充分履行职责的事实依据。虽然职能部门的内设机构对违法行为的调查与处罚不具有直接的建议、通报权，但具有启动行政程序的责任，即需要及时起草有关文件，经部门领导批示后予以下发。职能部门内设机构的责任人提出纠正意见，却没有跟踪意见是否得到落实，任由违法现象持续，直至重大事故发生，尽管不能完全否定履行了部分职责，但更重要的是，不能认为其认真、全面、有效地履行了职责，故应追究其玩忽职守罪的刑事责任。

二、经济损失类渎职犯罪结果要件的量化认定 (一)盈利数额能否在经济损失中予以扣减 实践中通常会出现如下情况:接受相关国家机关委托在大型企业担任负责人的国家机关工作人员在国有资产运营过程中一般同时负责多个项目的经营管理，部分项目由于行为人严重不负责任致使国有公司遭受重大亏损，但部分项目实际获取高额利润。对此类案件能否将其在获利项目上的盈利数额扣减渎职犯罪中的重大损失的数额，司法实践中存在较大分歧。

笔者认为，不能一刀切地在重大损失数额中直接扣除或者不予考虑盈利项目的收益。盈利项目与亏损项目具有关联性的，应当以盈利数额扣减重大损失数额。经营活动中的权力运行具有关联性，单一项目上的经济损失可以通过关联项目上的利润收益弥补。而非经济性质的国家权力管理行为具有强制性，渎职行为所产生的损害结果不可能通过其他正当履行职务的合法行为进行弥补。所以，承认具有关联关系的投资项目之间可以按照损益相抵原则计算渎职罪重大损失数额，符合经济类渎职犯罪的行为特征与基础构造。 (二)重大经济损失具体数额确定中存在的问题 国家机关工作人员渎职行为所产生的重大经济损失通常是一个持续过程，立案侦查阶段确定的经济损失数额在审查起诉、审判阶段可能进一步扩大或者追回部分损失，故必须确定重大损失犯罪数额的起算点。实践中一般以立案时为计算重大损失的基准时间。立案后的扩大损失排除在犯罪数额之外;追回的损失不予扣除，但在量刑时作为酌定情节予以从轻处罚。

但是，调查发现，重大损失数额计算基准时间确定问题在实践操作中存在一定混乱，集中表现为审计报告认定重大经济损失的截止时间滞后于立案侦查时间。辩方普遍对重大损失数额计算的准确性提出抗辩，要求排除审计报告的证据可采性或者重新进行审计。

笔者认为，审计报告应当合法、准确、严格地确定计算重大损失数额的时间基准。重大损失是国家机关工作人员渎职犯罪的核心要件，审计报告是量化重大损失的关键性证据，其所确定的计算犯罪数额的基准时间，必须与立案侦查时间保持一致。犯罪数额起算时间混乱将导致重大损失要件认定存在随意性，直接影响追究国家机关工作人员渎职犯罪刑事责任客观基础的稳固性。司法机关应当严格审查审计报告认定重大损失的截止时间，发现起算点的确定存在重大瑕疵的，应当委托审计部门重新进行审计。

三、经济损失类渎职犯罪因果关系的量化认定 (一)因果关系量化分析的基础定位 经济损失类渎职犯罪因果关系的认定存在较大障碍。例如，重大事故的发生是事故单位超强度作业、赶超工期、偷工减料等违法行为，加之政府职能部门不认真履行监管职责所共同造成的结果，属于刑法理论上的多因一果。职能部门的国家机关工作人员是否应当承担部分刑事责任，能否豁免其中特定被告人的刑事责任，实务部门长期以来对于此类案件中渎职行为与结果之间关系的认定深感迷茫，各种因果关系理论相持不下，难以形成定论。

有必要转换分析问题的视野，从量化的角度分析经济损失类渎职犯罪语境下的因果关系。作业单位的违法行为是发生重大损失的直接原因，而监管部门的玩忽职守行为是发生重大经济财产损失的近因。在“具有监管职责———不认真履行职责———发生重大经济损失”三者之间，无须借助其他媒介或因果理论的链接，即可根据现存事实判定存在刑法上的因果关系。判定经济损失类渎职犯罪因果关系的重心并不在于定性，因为只要发生重大经济损失，违法操作的直接责任者与玩忽职守的监管责任者均与危害结果具有因果关系。其重心在于定量，即应当着力分析如何根据因果关系的强度具体分配刑事责任，实现罪责刑相适应。司法机关应当考虑监管部门及国家机关工作人员在重大经济损失中所处的地位及其管理职能，综合考量被告人渎职行为的可责难性程度，以此确定特定责任者因果关系的量化定位，在量刑中予以体现。

(二)市场介入因素对经济损失结果的影响 经济损失类渎职犯罪生成于市场环节，不能否认市场中客观存在的大量介入因素与重大损失结果之间影响与被影响的关系。但究竟如何在刑法上评价市场介入因素对渎职罪经济损失之间的关系，司法实践中分歧较大。

有观点认为，渎职行为是造成重大经济损失的直接原因，原材料价格波动、政府宏观调控、供求关系紊乱等市场介入因素是造成重大损失的间接原因。国家机关工作人员严重不负责任是产生经济损失的根据，市场介入因素与重大损失之间的客观因果关系不能推导为刑法因果关系，不影响重大经济损失的数额认定。

也有观点认为，经济损失类渎职的犯罪行为与市场介入因素均有可能成为重大损失的直接原因，不应当将根据重大经济损失数额设定的刑罚完全分配给渎职行为。在多因一果的渎职犯罪案件刑事责任追究过程中，刑法应当将市场介入因素评价为造成重大经济损失的原因，在量刑时作为酌定从轻情节予以体现，分摊重大经济损失的刑事责任份额。

笔者认为，不同的市场介入因素对经济损失类渎职犯罪中的重大损失具有不同的因果影响力。(1)市场中的固有风险因素不影响渎职行为与重大损失之间因果关系的关联性程度。负责资产运行管理的国家机关工作人员的基本职责在于抵御市场风险，因此，原则上不能将风险因素作为切断因果关系的抗辩理由。供求关系、商品材料价格、行业状况、证券期货市场等变动情况属于市场行为过程中的固有风险，国家机关工作人员应当根据职责认真履行义务，预见或者及时规避市场固有风险。渎职行为造成国有公司投资项目对市场风险没有进行预先准备、抵御市场风险能力极低或者轻信能够避免亏损的，市场固有风险不能作为产生重大损失的刑法上的原因而分散失职行为的部分刑事责任。(2)市场中的不可抗力因素能够切断渎职行为与重大损失之间的因果关系，但在出现不可抗力后，由于国家机关工作人员严重不负责任致使损失扩大的，渎职行为与扩大部分的损失之间具有因果关系。

(作者分别为上海市人民检察院第一分院反渎职侵权局局长、贵州省人民检察院反渎职侵权局局长、上海市宝山区人民检察院检察员)