组织、领导、参加黑社会性质罪

组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法认定李宇先*组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

本罪为选择性罪名，包括组织黑社会性质组织罪，领导黑社会性质组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是《中华人民共和国刑法》修订时新增加的罪名，在1979年《中华人民共和国刑法》中没有此罪的规定。

新中国成立后，旧社会残存下来的黑社会势力在人民民主专政的强力打击下已经销声匿迹。

但是，随着国门的打开，近年来我国大陆受到境外黑社会组织的影响，黑社会性质组织也逐步产生、发展。

黑社会性质组织这一有组织性共同犯罪在犯罪规模、有组织化程度方面已经无法被1979年《中华人民共和国刑法》所涵盖。

对这些犯罪单靠1979年《中华人民共和国刑法》中的“集团犯罪”、“共同犯罪”的规定，或者仅仅采用数罪并罚的办法，已经不能反映此类犯罪的本质特征，不足以有效地打击此类有组织性共同犯罪，亦不足以有效遏制此类有组织性共同犯罪。

为此，在修订《中华人民共和国刑法》时，立法机关设立了本罪。

由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，在性质上必须有众人形成的一个黑社会性质组织。

因此，本罪的主体应当是一群有组织的人，本罪是必要的共同犯罪中的一种，即有组织性共同犯罪。

所谓众人，必须有与有组织性共同犯罪相匹配规模的人数和能够达到有组织性共同犯罪目的的组织结构。

因此，本罪的主体是年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人的众人。

而众人之中当然就预设有黑社会性质组织组织者、领导者的存在。

由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观要件是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。

因此，司法实践中，必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在，这是认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪是否成立的前提条件，否则“皮之不存，毛将焉附”。

《中华人民共和国刑法》第294条规定的是“黑社会性质组织犯罪”而不是黑社会组织犯罪，这是因为立法者认为在中国大陆不存在黑社会组织，现在的黑社会性质组织只是黑社会组织的初级阶段，还没有出现黑社会组织。

因此，黑社会性质组织与黑社会组织还是存在着一定的区别。

但是，笔者认为这种区别仅仅只是发展水平和成熟程度上的区别，而不是犯罪性质的区别，它们都是一种有组织性共同犯罪，“黑社会性质组织”犯罪是一种“黑社会性质”的有组织性共同犯罪而不是其他类型的有组织性共同犯罪。

但是，在我国司法实践，有一些案件，由于一些人为的因素，使得一些团伙犯罪、集团犯罪被错误地认定为黑社会性质组织犯罪，认定为有组织性共同犯罪，致使适用法律错误，扩大了对黑社会性质组织犯罪的认定面。

如有一伙在蔬菜批发市场欺行霸市、强买强卖的小混混，的确扰乱了蔬菜批发市场的秩序，应当按强迫交易罪给予刑事处罚，但是司法机关却认定其为黑社会性质组织犯罪，以至于这些被告人在法庭上申辩时称认定他们是黑社会性质组织是抬举了他们。

因此，对于不能认定为黑社会性质组织犯罪的案件就坚决不能认定，试想一个地区黑社会性质组织泛滥成灾，那么无产阶级专政机关干什么去了？共产党的领导干什么去了？谁还敢到你这儿投资经商。

当然如果确有黑社会性质组织存在，就应当坚决打击，决不手软。

这不仅是为了维护政治声誉的需要，也是准确定罪量刑，做到罚当其罪，维护法律权威的需要。

那么我国法律对黑社会性质组织是如何定义的呢？根据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款*湖南省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长。

的解释》，黑社会性质组织应当具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。

这是黑社会性质组织的组织结构特征。

（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

这是黑社会性质组织的经济特征。

学者一般认为，认定该特征并不要求黑社会性质组织的全部经费都要来源于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，也不要求经济实力达到某一确定的数额标准，只要“以商养黑”即可。

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众。

这是黑社会组织的行为特征，也可以称为暴力特征，一般是“以黑护商”。

（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

这是黑社会性质组织的控制特征，其中包括保护伞特征。

根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，保护伞特征是黑社会性质组织成立的必要条件。

但是，全国人大常委会的立法解释则没有将保护伞特征作为黑社会性质组织成立的必要条件。

所谓“非法控制”，是指将某一区域或者行业处于该黑社会性质组织的非法操纵、左右、支配之下。

所谓“重大影响”，是指具有相当程度的左右、决定作用。

只有这四个特征全部具备，才能认定该组织是黑社会性质组织。

即黑社会性质组织是有严格的构成要件的，首先是一个“组织”，其次才是一个“黑社会性质组织”。

从语法结构也能看出，“黑社会性质”是“组织”的定语，是限定“组织”的。

在认定了黑社会性质组织存在后，要认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，还必须要求行为人要有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。

所谓“组织”，按《现代汉语词典》的解释，就是安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或者整体性。

这里的“组织”是一个动词，是指“组织行为”而不是指“组织结构”。

它是指行为人为进行黑社会性质犯罪活动而鼓动、召集、纠集他人建立或者组成一个比较稳定的犯罪组织而开展的各种活动。

即为倡导、发起黑社会性质组织而进行的活动，如劝说、引诱、威胁、要挟、恐吓他人参加黑社会性质组织；为他人引见、介绍、撮合、联络使其能顺利地加入黑社会性质组织，等等。

所谓“领导”，按《现代汉语词典》的解释，就是率领并引导朝一个方向前进。

这里的“领导”也是一个动词，是指“领导行为”，而不是指“领导人物”。

它是指行为人指挥、率领黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，如制定、策划或者组织黑社会性质犯罪活动计划，管理黑社会性质组织成员，指挥黑社会性质组织成员实施犯罪行为，等等。

“组织”、“领导”行为其实就是刑法总则所说的“组织行为”，就是组织犯，但是刑法在此没有将此行为规定为刑法总则的“组织行为”、“组织犯”，而是在刑法分则中将其明确规定为非组织行为、非组织犯的实行行为、实行犯。

所谓“参加”，按《现代汉语词典》的解释，就是加入某组织或者某种活动。

在这里是指行为人为进行黑社会性质犯罪活动而加入黑社会性质组织，成为其中的一员，在别人的组织、领导下从事黑社会性质组织的违法犯罪活动，如协助发展黑社会性质组织成员，协调他人行为，具体实施黑社会性质组织犯罪活动，等等。

由于认定的是黑社会性质组织犯罪，因此，行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织而不是别的什么组织。

如果行为人组织、领导、参加的恐怖组织，则其行为就构成组织、领导、参加恐怖组织罪；如果行为人参加的是间谍组织，则其行为就构成间谍罪；如果行为人组织的是邪教组织，则其行为就构成组织邪教组织破坏法律实施罪。

只要行为人具有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而不论其在组织、领导、参加黑社会性质组织后是否从事了其他违法犯罪活动。

不过一般而言没有纯粹的组织、领导、参加黑社会性质组织罪而没有其他罪的。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主观要件必须是出于故意，即出于违法犯罪，以牟取非法利益或者称霸一方等动机而组织、领导黑社会性质组织，或者明知黑社会性质组织犯罪而仍然决意参加，这里的明知不是指明知有一个黑社会性质组织而参加，当然，如果明知是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪，这里的明知是指行为人明知是黑社会性质组织犯罪而参加犯罪活动，至少要求行为人明知他所参加的犯罪活动是团伙性共同犯罪。

因为，作为一般的人员不可能明知有一个黑社会性质组织存在而参加，一般都在进行黑社会性质组织犯罪过程中逐渐参加进去的。

在现实生活中，很少有一个什么众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。

如果事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织犯罪而参加，发现后即退出，一般可以不按参加黑社会性质组织罪论处，但是行为人如果在参加前不知道，在参加后知道黑社会性质组织的真相仍然不退出的，则仍然可以按参加黑社会性质组织罪论处。

黑社会性质组织犯罪是有组织性共同犯罪，是必要的共同犯罪的一种。

因此，对黑社会性质组织犯罪的处罚原则与一般团伙性质共同犯罪处罚原则不同。

大陆法系刑法理论一般认为，必要的共犯，由于在刑罚法规上是独立的共犯类型，所以原则上不适用刑法总则中有关共犯的规定。

特别要强调的是，对黑社会性质组织犯罪的主体不能适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定，在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中没有主、从犯之分，而且也没有首要分子一说。

这是因为有组织性共同犯罪作为必要的共同犯罪，其犯罪主体刑法分则有其特殊的规定，这也是我们不主张将有组织性共同犯罪称为特殊的集团犯罪概念的理论依据之一。

《中华人民共和国刑法》第294条对“黑社会性质组织犯罪”的行为特征使用了“组织、领导和积极参加的”以及“其他参加的”这些概念；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪适用法律若干问题的解释》第3条规定“对于黑社会性质组织的组织、领导者，应当对其所组织、领导的黑社会性质组织所犯罪的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

”该解释对黑社会性质组织的犯罪主体使用的是“组织者、领导者、积极参加者、其他参加者”这么几个概念。

而在审判实践当，许多司法人员在适用法律时普遍没有注意这些区别，错误地将黑社会性质组织的组织者、领导者表述成是首要分子，将积极参加黑社会性质组织的，表述成主犯，将其他参加黑社会性质组织的，表述成从犯等。

此外，即使在黑社会性质组织内部行为人实施了符合教唆、帮助的行为，也是作为符合构成要件的有关行为以组织、领导黑社会性质组织罪的实行犯论，而不再作教唆犯、帮助犯处理。

但是，对于黑社会性质组织外的人对黑社会性质组织成员实施了独立的教唆、帮助行为，则对黑社会性质组织外的人应当按其教唆、帮助实施的犯罪的共犯论处，一般是具体实施的黑社会性质组织犯罪的数罪，而不是组织、领导、参加黑社会性质组织罪本身的共犯。

笔者认为，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的处罚则是根据行为人在黑社会性质组织中的地位、作用分别加以处罚。