论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善

论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善
摘 要
本文在对国际私法公共秩序保留进行阐明的基础上，分析我国公共秩序保
留适用的现状，针对适用情况提出完善的办法，希望能对我国国际私法的发展建
言献策，推动我国国际贸易的健康有序发展。
关键词： 公共秩序保留，国际私法冲突规则

一、公共秩序保留制度概况

（一） 公共秩序保留的概念
国际私法是一个部门法，调整国际民商事法律关系。促进国际上各种民事和
商业交往，维护国际经济秩序。而国际私法中的公共秩序保留制度，被广泛适用
于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。
关于公共秩序的概念在很长一段时间内，每个国家，每个地区的含义各不相
同，在国际上没有统一起来。在英美普通法国家把它叫做“公共政策”，在大陆
法系国家通常称之为公共秩序保留，以法律条文的形式表达出来，大意是：如果
适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承
认，会违反国内的公共政策，就不适用本该适用的外国实体法或程序法，不承认
外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。
学者在研究公共秩序保留制度适用时，普遍认为主要有三种情况：
1
、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则，应适用的法律为外国法律
时，但如果适用的话，违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律
的基本原则，则不适用该外国的法律。
2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系，从而排除外国法的应用。
3
、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国
仲裁机构作出的裁定，如违反公共秩序，法院国不予承认或执行。

（二） 公共秩序的发展
纵观国际私法的发展历史，公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法
律说”。 1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定，其第六
条规定：“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背。”国际私法中公
共秩序普通法概念称为公共政策，在法国的法律为公共秩序。

（三） 公共秩序保留的特征
公共秩序一方面体现出各国政治、经济和法律制度的基本原则，另一方面体
现了各国的外交政策和基本的社会秩序。在这个意义上说，它不仅是一个法律概
念，也是一个政治的概念，公共秩序概念相对复杂。
然而，我们的法律尚未对“公共秩序”“公共利益”的下定义，这意味着，
没有具体的公共利益概念，不能准确定义公共秩序，对公共秩序的解释具有很大
的自由裁量空间。不管什么样的行为都可以以公众利益之名进行，避免适用外国
法。正如法国学者安德烈·魏斯所说的那样：“社会治安，应当给予一定的范围
内，但是将面临难以逾越的困难。法官对在什么限制内适用公共秩序，具有广泛
的自由裁量权。”【1】公共秩序具有弹性。 【2】在英国著名法官伯勒在立查
森诉梅里斯案中提出公共政策是桀骜不驯的野马。一旦你得到了它，你无法预测
它到哪里。【3】对公众秩序的理解具有很大的主观性，不同的国家，不同的地
区，不同的民族群体，甚至每个人都有不同的理解，因此，它具有无限的外延和
内涵，有很大的不确定性。

二、我国公共秩序保留的适用情况

我国国际私法的有关学者把公共秩序被称为“公共秩序”或“公共秩序保
留”【4】，台湾学者称之为“公共秩序和善良风俗”。我国各个部门法对公共
秩序的立法规定也不尽相同。例如：中国现行的《民法通则》第150条规定：
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反公众利益。”在1993年
7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用
航空器法》也提出了同样的与民事法律的规定。《海商法》第 276 条规定：“依
照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利
益”。 《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，
不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。在2002年的《民法（草案）》第
11条也规定了：根据该法适用外国法律或者国际惯例的规定，不得违反公众利
益。
从中国的实际情况看，在以下情况下可援引公共秩序保留制度排除适用外国
法：
1
、如果适用外国法律违反宪法的基本精神，违反四项基本原则，不利于民族
团结和国家统一，它们应该被排除适用；
2、如果适用外国法，破坏了我国的主权和安全，他们应该被排除适用；
3、如果有关法律适用的外国法律违反了我国法律的基本原则，它应该被排除；
4
、如果适用外国法律违反我国参加或缔结的国际条约规定，或违反了国际法
公认的公平和正义的原则，应排除适用；
5
，如果外国法院涉及到我国的同样的案件不合理地拒绝承认其效力，按照互
惠的原则，我们也以公共秩序作为保留，排除该外国法在我国的适用；
我国对于公共秩序保留的立法相对比较完善，它分别从实体法、程序法和冲
突法等法律角度对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。我国在公共秩序保留
适用的标准方面采取了一些先进立法办法——结果说，只有在适用外国法的结果
是违背我国社会公共利益的，我们可以排除适用外国法。此外，我们对于公共秩
序保留的立法的概念是广泛的，它包括国家主权、安全、社会公共利益以及基本
的道德观念和法律的基本原则。

三、我国公共秩序保留制度的缺点与不足
虽然中国当前对公共秩序保留的立法已经很全面，甚至在个别问题上，采用
了先进的做法，但与国际上通用的做法相比较，它也有一些缺点和不足。主要体
现在以下几个方面：

（一） 我国公共秩序保留排除了国际惯例的适用。
在国际私法的立法和司法实践中，世界其他地区不排除国际惯例的适用。但
是，我国的公众秩序立法系统把包括在国际惯例公共秩序排除出去。这一立法与
我国建立社会主义市场经济体制和实现国际经济一体化相背离但在实践中，这样
的要求会影响到我国国民经济的可持续发展。

（二） 我国对公共秩序保留立法措辞简单、范围过于广以及内容上不统一。
中国的立法通常把公共秩序表达为“公共利益”。比如，中国的《民法通则》
第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人
民共和国社会公共利益。”和世界其他地区相比，这样的法律规定过于简单和宽
泛。还有，中国的公共秩序保留在不同的部门法中规定还不统一。影响着法律的
适用，对司法实践产生不利影响。
（三） 立法并不能反映目前的国际上对公共秩序的限制态势。
随着国与国之间经济关系的不断深化，国家已经颁布法律，目的在于减小公
共秩序的效力范围。同时，如今国际上的国际条约和各国立法开始限制国际私法
的公共秩序保留范围。我国公共秩序保留在立法上并未对公共秩序保留作出限
制。

（四） 我国没有对司法实践适用的结果作出具体规定。
然而，中国的法律明确地规定，外国法律违反我国的国家安全、社会公共利
益和社会秩序，可以排除外国法的适用。但是中国的立法没有对法律适用的后果
作出规定。国际上其他的国家在立法和司法实践中，对这一点都做了规定。归结
起来，存在两种方案：一种是直接适用法院地法，另一种是可以适用法院地法。
我国在这一点上没有规定，存在法律真空，不利于我国法律的完善和司法实践的
发展。

（五）在司法实践中，因为公共秩序保留是一个灵活的条款，并有具有很大的
弹性，法官在适用公共秩序保留条款时具有很大的自由裁量权。

受法官的素质和地方保护主义的影响，法官滥用自由裁量权，作出不公正的
判决，严重地损害了法院的形象，损害了司法的公正和公平，降低了公众对法律
的公信力。中国现有的法律、法规没有对公共秩序保留的程序作出任何规定。这
是不利于司法操作，并会影响着司法的公信力，破坏法律的权威。

四、我国公共秩序保留制度的完善
我国发展经济离不开国际贸易，与其他国家的经济往来和贸易，民事和商事
将继续得到交流与融合，这将使我国的法律制度逐步并入世界轨道。公共政策保
留在排除外国法的适用和保护其国家利益和权利方面的作用，越来越需要被限制
和弱化，这是一个国际化的趋势。即公共秩序的援用预订系统是有限的，它的内
容是相似的。我国要促进国际贸易进一步发展，需要完善公共秩序保留制度。在
法律制定上，在民法典制度过程中，规定一章关于国际私法规则的条文。对公共
秩序保留制度作出具体明确的规定。为司法适用法律制度提供便利，避免重复规
定无法适从的现象出现。需要我们做到：一是，我们必须确保各部门法之间的法
律协调统一；二是，避免立法语言简单、不明确和内容混乱；三是，立法的内容，
确保要完整系统；四是，跟随世界对公共秩序保留限制的趋势，让我国的法律制
度与国际接轨。

参考文献：
【1】韩德培主编：《国际私法（第二版）》，北京大学出版社
【2】韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》
1989年1期
【3】吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998
年第 3 期
【4】李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003 年版