公共秩序保留制度在我国的运用
公共秩序保留在国际私法中的运用
公共秩序保留在国际私法中的运用公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定了公共秩序保留，即外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留又称为“保留条款”，当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：1、间接限制的立法方式。
这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。
公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定
公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定作者：齐凯悦来源：《法制与社会》2013年第35期摘要公共秩序保留制度，作为处理涉外民商事案件之中的一项重要制度，随着我国最新制定的《涉外民事法律关系适用法》的施行和相关理论的发展，也在不断的完善和发展。
本文运用文献研究、案例分析、比较等方法，旨在探讨关于公共秩序保留制度在我国涉外法律中的适用问题，认为公共秩序保留制度应当向限制性适用方向发展。
关键词公共秩序限制适用国际惯例作者简介：齐凯悦，华东政法大学研究生院在读学生中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-022-02一、公共秩序保留制度的基本理论公共秩序保留制度，在我国，目前一般称为“公共秩序保留”或“公共利益”，其是指一国法院在运用冲突规范处理涉外民商事案件时，本应适用某一外国法作为准据法，但是由于该外国法的内容或是其适用后的结果导致其违反了法院地国的重大利益、基本观念等的公共秩序而排除该外国法适用的一种制度。
公共秩序保留制度存在着积极肯定国内法、消极否定外国法的双重作用，既体现一国自身的道德观念和公共利益，又体现该国在国际民商事交往之中的立场和态度。
二、公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的立法体现（一）我国立法中的公共秩序保留制度体现我国2011年4月1日颁布的《涉外民事法律关系适用法》中第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”除最新颁布的《涉外民事法律关系适用法》，我国一系列的处理民商事案件的法律之中对于公共秩序保留制度都有所规定。
《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”这项规定体现了直接限制外国法适用的立法模式，符合世界上大多数国家的立法通例，当然其也存在着一定的特点，那边是将国际惯例同样作为适用公共秩序保留制度而排除适用的对象。
论公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用
论公共秩序保留制度在我国涉外婚姻中的适用随着国际交流与婚姻自由的提升，我国涉外婚姻中的公共秩序保留制度日益重要。
这一制度基于国家对公共道德、法律制度的保护，关乎涉外婚姻的成立、维持与解决。
本文将从理论和实践两个方面阐述公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用，并结合三个具体案例进行分析。
一、理论基础公共秩序保留制度是指在涉外婚姻中，若所涉嫌疑事项违背我国公共道德、法律制度，就可拒绝认可涉婚关系。
这一制度是我国涉外婚姻法律的基础性原则，源于国际私法中的“公共政策”原则，也是适用于其他私法领域的重要原则。
公共秩序保留制度的适用范围非常广泛，包括但不限于以下情形：涉外婚姻中若一方有夫/妻，婚姻关系不存在；涉外婚姻中若一方未达到法定结婚年龄，婚姻无效；涉外婚姻中若一方涉及性侵、暴力或毒品等违法犯罪行为，婚姻关系无效等。
这些情形均属于我国公共道德与法律制度严格反对和禁止的范畴，公共秩序保留制度的适用有利于维护我国法律制度和稳定社会秩序。
二、实践案例1. 黎姓男子及其外籍妻子2016年，河南省安阳市的黎姓男子与其外籍女友举行了婚礼，并在中国民政部门注册结婚。
随后，黎男的婚姻关系被公安机关刑事拘留，原因是其之前已婚且家庭关系尚未解除。
虽然黎男的妻子认为此次婚姻是真实合法的，但公共秩序保留制度认为黎男在婚姻注册时所涉嫌违法、犯罪情况严重违背我国法律道德精神，因此不予承认婚姻关系。
2. 李姓女子及其外国丈夫2019年，江苏省南京市李姓女子与其外国丈夫离婚一事被打上舆论烙印。
据报道，李女在结婚时并未告知自己已与多名外籍男子结婚，也未解除之前的婚姻。
而李女的外国丈夫并不知情，直到双方的婚姻关系陷入争执时才得知此事。
公共秩序保留制度认为李女在婚姻注册时有欺诈行为，其婚姻关系无效，不予保护。
3. 胡姓男子及其日籍妻子2021年，浙江省杭州市的胡姓男子与其日籍妻子引起了一场涉外婚姻的险象环生。
胡男婚前持有旅游签证，其签证即将到期时与日籍女子结婚。
论我国公共秩序保留的限制适用
重庆科技学院学报（社会科学版）2011年第5期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.52011一、公共秩序保留概述公共秩序是一个很抽象的概念，各国立法对公共秩序表述并不一致，诸如大陆法系国家的“善良风俗”、“法律目的”、“法律基本原则”，普通法系国家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。
实际上，公共秩序与内国的道德规范、善良风俗和法律基本原则总有着密不可分的渊源。
公共秩序保留，指内国法院依冲突规范指引需援引特定的外国法，如果该外国法的适用存在妨碍内国公共利益、道德准则与法律秩序的危险，该外国法被拒绝适用。
它是国际私法领域排除外国法适用的一项有效措施，如在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，美国法官柯林斯即以公共秩序保留排除适用德国法［1］61。
1804年的《法国民法典》最早把公共秩序保留的精神体现在法律中，该法第6条规定：“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”该规定并非严格意义上的公共秩序保留，更多的是针对国内契约缔结，尚未成为解决涉外民商事纠纷的基本规则，但法国在长期的司法实践中逐渐将其运用于审理涉外民商事案件，而使其具有了公共秩序保留的实质。
1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。
”明确了公共秩序保留，以限制和排除外国法的适用。
二、我国公共秩序保留制度存在的问题各国的法律文化背景不同，有必要运用公共秩序保留以排除外国法在内国适用所产生的危险性。
但总体来说，圉于公共秩序保留本身的性质，在该领域法官的自由裁量权都相当大。
但公共秩序保留若被无限制地扩张适用，无疑会使国际私法在协调各国法律冲突中的价值降低，妨碍国际民商事交往的稳定和安全［2］。
因此，公共秩序保留制度的恰当适用应受到足够的重视。
仔细考察我国公共秩序保留的立法和实践，会发现存在着不适当扩张适用的倾向，主要体现在以下几个方面：（1）作为关键词，“公共秩序”未能准确界定。
论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度
2010年第3期(总第78期)-B龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN0．32010(Sum N o．78)论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度汪滢(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)摘要：关于区际冲突法上的公共秩序保留问题，理论上存在着三种截然不同的观点，同时，各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致。
在我国，目前存在四个不同的法域，在解决其间法律冲突的时候，是否适用“公共秩序保留”制度，以及如何维护本法域的公共秩序，便成了一个亟待解决的问题。
在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中，应该采取“有限适用说”。
关键词：公共秩序保留；区际法律冲突；结果说中图分类号：D F9文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03—0126—03公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。
公共秩序保留(R eser vat i on of publ l cpol i cy)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。
该制度的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两方面的作用：一方面，当本国法院依冲突规范制定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。
另一方面，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。
随着香港、澳门的回归和台湾问题的解决，中国将出现一国四法域的局面，跨区域的民商事交往关系必然会导致区际冲突的产生。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保留立法概况完善一、公共秩序保留的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。
一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、夕卜交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。
各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5)由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7)所涉国家未承认该外国国家或其政府；(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
公共秩序保留制度及其在我国的立法和完善
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简析我国关于公共秩序保留制度的立法
简析我国关于公共秩序保留制度的立法侯微微（北京交通大学人文与社会科学学院，北京，100044）摘要：公共秩序保留制度是国际私法上的基本制度之一，在处理国际民商事案件中占据重要地位，为世界各国所重视。
对国家而言，尤其是法院地国，公共秩序保留制度在法院审理国际民商事案件、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决、提供司法协助时扮演重要角色。
它的确立有助于国家主权独立、民族安定团结、社会秩序井然、人民安居乐业。
公共秩序保留制度得到了各国学者广泛的肯定，并且被纳入国际条约、国家立法和司法实践中，我国也不例外。
本文主要从立法的角度上简析我国现行的公共秩序保留制度。
关键字：公共秩序保留立法社会公共利益中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0158—01一、公共秩序保留制度的定义公共秩序保留制度，即一国法院依照冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，由于这种法律适用、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决或者提供司法协助将违背法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念，故而有权予以排除和拒绝的保留制度。
从上述定义中，我们可以看到一国可以以公共秩序保留制度为理由排除外国法的适用、拒绝承认与执行外国法院判决或仲裁裁决以及拒绝提供司法协助，从而达到捍卫本国利益之目的。
所以，公共秩序保留制度被称为“国际私法中的安全阀”。
二、我国关于公共秩序保留制度的立法我国相关立法对公共秩序保留制度予以肯定，而且从多种角度出发，对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。
本文主要从《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》等相关规定简析我国关于公共秩序保留制度的立法。
我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条、《航空法》第190条用相同表述从法律适用的角度规定了公共秩序保留制度，并且上述条款中明确指出除了包括依照我国冲突规范应该适用却与我国社会公共利益相抵触的外国法律外，还包括违背我国社会公共利益的国际惯例。
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摘要：在经济全球化下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。
对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。
但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足，应当尽快对其进行完善。
关键词：公共秩序保留；外国法；法律适用
公共秩序保留作为国际私法中一项古老的制度，在外国法的适用和排除问题上发挥着重要的作用。
但公共秩序保留制度犹如一把"双刃剑"，一方面，它具有维护法院地国立法管辖权的"安全阀"作用；另一方面，对该制度的过度适用会使法律选择的过程变得愈发的不稳定。
所以，针对我国的特殊国情，如何合理地适用公共秩序保留制度，成为国际私法理论研究和司法实践共同面对的课题。
一、公共秩序保留的含义
公共秩序保留在英美法中称为"公共政策"，在大陆法中称为"公共秩序"或"保留条款"或"排除条款"，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。
[1]
体现在法律中的公共秩序保留条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体法或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。
[2]
二、我国立法对公共秩序保留的肯定
（一）《民法通则》的规定
1986年《民法通则》的第8章对"涉外民事关系的法律适用"作了专门的规定，该法第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
"这是从法律适用的角度对公共秩序保留所作的规定。
可见，《民法通则》中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。
较之其他国家的同类法律条文，《民法通则》中的公共秩序保留条款的对象不仅是依照我国冲突规范本应适用而与我国社会公共利益相违背的外国法律，并且还包括那些与我国社会公共利益相违背的国际惯例。
这可以说是我国公共秩序保留条款的独特之处。
（二）《涉外民事关系法律适用法》的规定
2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条规定："外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
"可见，该法中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。
此外，这一条款在立法方式上采取的是直接限制的立法方式，并在立法标准上采取的是客观说标准中的结果说标准，且在适用公共秩序保留排除本应适用的外国法后采取代之以中华人民共和国法律的做法。
[3]
三、我国公共秩序保留制度的缺陷及其改进建议
（一）我国公共秩序保留制度的缺陷
1.公共秩序保留的对象存在问题
我国公共秩序保留排除的对象不仅包括外国法，还包括国际惯例。
根据我国《海商法》第276条、《航空法》第190条和《民法通则》第150条，说明如果适用国际惯例与我国的公共秩序相违背，则予以排除适用。
这种规定并不因《涉外民事关系法律适用法》的颁布而失效。
这种规定也是我国所特有的，在世界上其他国家的国际私法的立法和司法实践中，公共
秩序保留所排除的对象都不包括国际惯例。
我国的做法与国际社会的普遍做法不符，这会影响我国的对外经济交往和民商事交流，从而使我国难以取信与于国际社会。
2.排除外国法后的法律适用存在问题
在依公共秩序保留排除本应适用的外国法后，法院面临着一个重新选择准据法的问题。
但是以前我国法律中所有的公共秩序保留条款对于排除本应适用的外国法后的法律选择问题都没有作出规定，不过我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》填补了这个空白，该法第五条规定在排除本应适用的外国法后应"适用中华人民共和国法律"。
而这种不区分具体情况就一律适用我国法律的规定欠妥，其理由在于如果根据冲突规范规定案件应适用外国法为准据法，这说明我国法律并不适合审理该案件，此时在外国法被公共秩序保留条款排除后仍适用我国法律，有失妥当。
3.与国际上限制使用的趋势不符
当今国际社会普遍提倡以"明显违背法院地国的公共秩序"为公共秩序保留的适用范围。
为了保证国际民商事交往的稳定和安全，顺应当今世界政治、经济一体化的大趋势，就必须对公共秩序保留加以限制适用。
然而，我国《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》等法律有关公共秩序保留的条款却没有"明显违背"此种限制公共秩序保留适用的措辞，这表明我国有关公共秩序的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，也表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序保留适用的发展趋势。
[4]
（二）我国公共秩序保留制度的完善
1.取消国际惯例作为公共秩序保留的对象
在对外的经济贸易活动中，当事人可根据"意思自治原则"选择所适用的法律或国际惯例。
当事人既然已经选择了国际惯例，那么国际惯例对当事人就具有强制力和法律约束力，不应随意以公共秩序保留为由就排除其适用，这样才能维护国际民商事交往秩序。
法官如果以自由裁量的手段通过公共秩序保留排除国际惯例的效力，就会影响我国的对外经济与交流，不利于长远发展。
2.明确排除外国法适用后的法律选择
对于适用公共秩序保留条款排除外国法的使用后应选择什么法律，许多国家对此做出了规定，一般有两种方式：一种是规定直接适用法院地法，另一种是可以适用法院地法。
个人认为可以采取"最密切联系原则"，根据案件的具体情况妥善处理，必要时可以考虑适用与外国法有较密切联系的另一外国法，如果再没有与该外国法有较密切联系的另一外国法时，则可以适用本国法。
这样规定可以间接限制公共秩序保留的使用，有利于国际民商事的交往。
[5]
3.限制公共秩序保留的适用
由于公共秩序本身的灵活性，究竟在什么情况下才能运用，立法中不可能作出明确的硬性规定，它依赖于法官的自由裁量。
但是，在各国法院的司法实践中，适用公共秩序保留制度的限制越来越多，适用的机会越来越少。
因此，有必要限制公共秩序保留的适用。
个人认为，我国的公共秩序保留条款可以这样设计"依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律"。
[6]
参考文献：
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[6]马德才.国际私法中的公共秩序研究[m]. 北京：法律出版社， 2010.80
作者简介：朱文萱（1989-），女，江苏扬州人，上海海事大学法学院2012级法律硕士专业硕士研究生，研究方向：海商法。